Ante la evidente prolongación de la cuarentena para contener la pandemia del Coronavirus en Colombia, son muchas las empresas que ha optado por la suspensión de los contratos de trabajo; por ello es necesario hacer un estudio minucioso de los alcances y consecuencias de ésta figura contenida en los artículos 51, 52 y 53 del Código Sustantivo del Trabajo; amén de los aspectos procesales o instrumentales para su aplicación dentro del contexto de la crisis que genera la pandemia y la declaratoria del estado de emergencia decretado por el ejecutivo.
El gobierno ha sido enfático en que se deben atender previamente las recomendaciones del Ministerio del Trabajo en la circular No.021 de 2020, relacionada con las medidas de protección al empleo con ocasión de la fase de contención del Covid-19 y de la declaración de emergencia sanitaria qué hacen referencia: al trabajo en casa, el teletrabajo, la jornada laboral flexible, las vacaciones anuales anticipadas y colectivas, los permisos remunerados y al salario sin prestación del servicio.
Dicho esto lo primero que debemos aclarar es que la suspensión del contrato de trabajo tiene sus sustento en la búsqueda de la estabilidad laboral como principio rector del derecho del trabajo porque con ella se busca mantener la relación laboral cuando se presentan circunstancias de carácter operativo, económico o de fuerza mayor o caso fortuito que la extinguirían; en consecuencia estas medidas se toman no sólo para salvaguardar la empresa como unidad económica, sino para la protección del derecho al trabajo.
“la relación de trabajo, al estar constituida por seres humanos, está expuesta a situaciones críticas que podrían ameritar la terminación del contrato de trabajo, pero que en la realidad solo suspenden las obligaciones principales de las partes para mantener vigente el contrato, y una vez desaparecidas esas situaciones, puede reanudarse con normalidad. Dicho beneficio permite que la suspensión del contrato de trabajo sea considerada como una clara expresión del principio laboral fundamental de la estabilidad en el trabajo, pues, a pesar de existir situaciones adversas, se procura el mantenimiento del vínculo. No obstante, no en cualquier caso se puede dar este beneficio a las partes del contrato, ya que en la legislación colombiana son taxativas las causales que suspenden el contrato de trabajo, y son aquellas contempladas en el artículo 51 del CST, por lo que se entiende que la suspensión del contrato de trabajo tiene como características principales la temporalidad y la causalidad.” (1)
El artículo 51 del C.S.T. considera siete causales taxativas para la suspensión del contrato de trabajo, de ellas podrían ser aplicadas en estas circunstancias las causales 1 y 3 de las enlistadas y tienen que ver con: 1. Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecución y 3. Por suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por ciento veinte (120) días por razones técnicas o económicas u otras independientes de la voluntad del empleador.
La causal número 1. Relacionada con la suspensión del contrato de trabajo por fuerza mayor o caso fortuito, se distingue por su carácter de imprevisible, por la imposibilidad de que las partes puedan cumplir con sus obligaciones y adicionalmente ser de carácter atemporal. Para hacer uso de esta causal el empleador debe dar aviso de la suspensión al Ministerio del trabajo y la Protección Social; esta suspensión puede durar el tiempo necesario para que desaparezca el hecho causal, por lo tanto es de carácter indefinida.
El artículo 64 del Código Civil, la define así: “se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto al que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”
Por su parte la causal número 3 tiene que ver con la suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por 120 días por razones técnicas o económicas u otras independientes de la voluntad del empleador, contiene varios elementos diferenciales de la anterior; en primer lugar es importante destacar que a pesar que esta figura de la suspensión del contrato de trabajo se regula a través de causales enumeradas de manera taxativa, la expresión “u otras independientes de la voluntad del empleador” abre la posibilidad de que esta se dé por otras causales no enunciadas en el artículo 51; no obstante ella encuentra sus límites en que esta no debe corresponder a la voluntad del empleador y para su instrumentalización se requiere la autorización previa del Ministerio del trabajo y la Protección Social. Adicionalmente encuentra otra limitante en el hecho de que la suspensión de actividades no puede ser superior a 120 días; de sobrepasarse este límite operaría la terminación individual o colectiva del contrato de trabajo según el caso.
La notificación que debe dar el empleador a los trabajadores tiene por objeto, además de hacerlos parte en el proceso, el darles la oportunidad procesal para oponerse a la autorización, alegando, por ejemplo, que no existe inconveniente técnico o económico o que en caso de existir no es independiente de la voluntad del empleador (L. 50/90, art. 67).
“Una vez suspendido el contrato de trabajo, no debe olvidarse que las únicas obligaciones que han sido suspendidas válidamente por este fenómeno son las del pago del salario por parte del empleador y la prestación del servicio por parte del trabajador, por lo que se entiende que las demás obligaciones, entre ellas las de lealtad y buena fe (interpartes), se mantienen vigentes en los períodos de suspensión. Pero estos períodos, en virtud del artículo 53 del CST, pueden ser descontados al liquidar cesantías, vacaciones y jubilación (esta última entendida hoy en día como vejez). Con referencia a los aportes al sistema de seguridad social, lo único que ha dejado claro la ley es que durante los períodos de suspensión el empleador solo se encuentra obligado a hacer el aporte patronal a salud. Sin embargo, guardó silencio con los aportes a pensión, por lo que las sentencias C-1369 de 2000 y T-503 de 2002 de la Corte Constitucional permiten llenar el vacío legal concluyendo que, al tener la seguridad social un carácter irrenunciable, el empleador no puede evadir el aporte patronal, pero lo recomendable es que el empleador haga tanto el aporte patronal como el que corresponde al trabajador, y, posteriormente, descuente al trabajador el aporte correspondiente, para evitar inconvenientes tanto en la prestación del servicio de salud como en las semanas cotizadas para poder pensionarse. Como la suspensión es una circunstancia pasajera, una vez desaparezca la causa que la originó, deberá reanudarse el trabajo. La regla general es que dentro de los tres días siguientes a la desaparición de la causal los trabajadores deberán volver a sus puestos de trabajo, pero en los tres primeros casos de suspensión es el empleador quien tiene la obligación de informar a los trabajadores la fecha de reanudación del trabajo; una vez informados los trabajadores, tendrán tres días para retomar sus labores, y, en el caso del servicio militar, el trabajador tendrá seis meses para volver a su trabajo.” (1)
En consecuencia el trabajador tendrá derecho a que se le conserve su puesto de trabajo en las mismas condiciones en las que lo dejó al momento de suspenderse el contrato. La continuidad del trabajador en la empresa y los beneficios de la seguridad social mientras dure la suspensión.
La seguridad social como principio rector del derecho del trabajo se encuentra garantizada legal y constitucionalmente de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 53 de nuestra constitución, la Corte constitucional ha expuesto que debido al carácter fundamental del derecho a la seguridad social otorgado por el artículo 53 de la Constitución Política, aun cuando el pago de los salarios no pueda ser exigible por el trabajador durante los períodos de suspensión, la seguridad social sí.
Un capítulo especial merece el tema de la prima de servicios, contenido en sentencias de la Corte Suprema de Justicia de fecha 31 de enero y 9 de noviembre de 1990, donde el alto tribunal aclaró que la palabra “servicios” no se refiere al servicio efectivamente prestado, sino a la antigüedad del trabajador, razón por la cual no se podrían descontar los períodos de suspensión para el pago de la prima legal de servicios; En el mismo sentido el Ministerio de la Protección Social en conceptos 34285953 y 3323354 de 2008 concluyó que la norma no autoriza descontar el tiempo que duró la suspensión del contrato de trabajo, para efectos de calcular el valor de la prima de servicios.
En cuanto a los aportes al sistema de riesgos profesionales el empleador no estaría obligado a realizarlos en atención a que no existe prestación personal del servicio, por lo que trabajador no se encontraría expuesto a ningún riesgo de carácter profesional.
Una vez cesen las causas que dieron origen a la suspensión del contrato el empleador, debe dar aviso a sus trabajadores indicando con claridad la fecha de reanudación del trabajo mediante notificación personal o avisos publicados por lo menos dos veces en un periódico de la localidad.
Los trabajadores que se presenten dentro de los tres días siguientes a la notificación o aviso, deben ser admitidos por el empleador para ocupar el cargo anterior en las mismas condiciones; de no presentarse el trabajador, se configuraría de terminación del contrato que no dará lugar al pago de indemnización (artículo 61, CST modificado por el artículo 5º de la Ley 50 de 1990).
Para los abogados Legal Defense Group SAS es claro que de presentarse las circunstancias, estas medidas se deben adoptar como la “Ultima Ratio” ósea después de haber agotado todas las alternativas propuestas por el Ministerio del Trabajo en la circular No.021 de 2020 y en todo caso respetando los derechos adquiridos de los trabajares, la dignidad humana y hacer todo lo posible para garantizar su mínimo vital en estos tiempos difíciles.
Fuentes:
(1) Juliana Benrey-Zorro* Ernst & Young, Análisis de la figura de la suspensión de contrato de trabajo del trabajador particular en Colombia y algunas menciones a la legislación extranjera, Index Universidad de la sabana.
(2) Lafont, Francisco, Tratado de derecho laboral, tomo i. Individual, 2ª edición, Ediciones Ciencia y Derecho, 1999.
(3) Obando Garrido, José María, Derecho laboral, Doctrina y Ley, Bogotá, 2007.
