La Corte Constitucional declaró inexequible el parágrafo 1 del artículo 19 de la ley 2277 de 2022 (Reforma Tributaria) que prohibía la deducción de las regalías de la base gravable del impuesto de renta de las empresas dedicadas a la explotación de recursos naturales no renovables especialmente en el caso de las explotadoras de hidrocarburos (petroleras)y carboneras.
La sentencia ha generado una polémica en la opinión pública, una explosión de júbilo en las huestes de la oposición al gobierno Petro especialmente en la Senadora Paloma Valencia, demandante de la norma, y en los empresarios dedicados a actividades de explotación de petróleo y carbón quienes ahora podrán deducir las regalías de la base gravable del impuesto de renta para pagar menos tributos calculados en 5 billones de pesos.
Por su parte el presidente Petro corroboró su talante democrático, aceptó y respetó la decisión pero se dolió y mostró su preocupación por el efecto negativo que tiene en las clases populares más desfavorecidas especialmente de la Guajira, así como para los departamentos y los municipios a quienes realmente iba la destinación y distribución de los ingresos por regalías previstos en la norma tributaria tumbada. Quedan entonces en veremos las asignaciones a las regiones productoras y en otros territorios para vías terciarias, electrificación rural, sector agropecuario, conectividad, agua potable y saneamiento básico.
La abogada que lideró la demanda con la que ganaron las petroleras frente a la DIAN
Nosotros, desde la función académica, la cátedra y la investigación, analizamos los fundamentos la decisión de la Corte Constitucional en tanto pone fin a cualquier otro debate. La demanda se basó en que la norma demandada vulnera el principio de equidad tributaria previsto en el artículo 95.9 de la Constitución Política, porque grava un gasto como si fuera una utilidad y, por tanto, lo incluye en la renta líquida gravable, a pesar de que aquel no incrementa el patrimonio del contribuyente. Se trata de un problema estrictamente tributario relacionado con una prohibición legal de deducir un gasto y/o costo según la modificación introducida por la norma demandada, pero sus consecuencias son esencialmente políticas y sociales.
Al revisar nuestra Constitución Política encontramos el Art. 332 donde se estable que el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables como los minerales (carbón) y los hidrocarburos (petróleo). El artículo 360 prevé que la explotación de un recurso natural no renovable causará a favor del Estado una contraprestación económica a título de regalía.
El artículo 361 dispone que los ingresos por regalías se destinarán al financiamiento de proyectos para el desarrollo social, económico y ambiental de las entidades territoriales (departamentos y municipios). A su vez, la Constitución Política mediante el Acto Legislativo 05 del 2019, determina que la distribución y la destinación de los ingresos por regalías provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables se hará entre los municipios y departamentos del país con asignaciones directas para las regiones productoras y en los demás priorizando inversiones en vías terciarias, electrificación rural, sector agropecuario, conectividad, agua potable y saneamiento básico. Igualmente los recursos provenientes de las regalías se debían destinar para financiar la reparación de víctimas, el medioambiente, infraestructura educativa, proyectos para mejorar la cobertura, la permanencia y la calidad de la educación superior pública y para la ciencia y tecnología e Innovación.
Creemos que a la Corte le faltó priorizar e integrar los principios constitucionales antes enunciados con los de política fiscal y social del Estado que procura garantizar y proteger los servicios sociales para mejorar el llamado “Estado de Bienestar” considerando especialmente a los más vulnerables y necesitados, como también lo plantea la Ley orgánica del Sistema General de Regalías (Ley 2056 de 2020). Consecuente con estas disposiciones constitucionales el gobierno del presidente Petro promovió la expedición de la Ley 2277 DE 2022 (Reforma Tributaria) para la igualdad y la justicia social. Hasta lo que ahora se conoce (comunicado de prensa) el debate en el seno de la Corporación fue sustancioso, valiente y profundo.
El magistrado Juan Carlos Cortés González salvó su voto y la magistrada Natalia Ángel Cabo se apartó parcialmente de la decisión. Reservaron aclaración de voto la magistrada Diana Fajardo Rivera, y los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo, José Fernando Reyes Cuartas y Alejandro Linares Cantillo. El magistrado Cortés González se apartó de la decisión mayoritaria sobre la inexequibilidad de la norma censurada.
Su argumentación jurídica enaltece a nuestra Corte Constitucional por su franco reclamo sustentado entre otros argumentos en que la mayoría asumió un control de la norma tributaria revisada más allá de los argumentos de la demanda; el cargo formulado por el demandante no cumplía con los requisitos constitucionales para ser estudiado y porque las censuras que dieron lugar a la decisión de fondo fueron una construcción propia de la Corte y no cumplían con los presupuestos jurisprudenciales para aplicar un control ampliado de constitucionalidad, en particular al no acreditarse un vicio evidente de constitucionalidad.
Aunque el asunto es inminentemente técnico, en la opinión publica queda el sentimiento en que la decisión estuvo basada en conjeturas sobre lo que podría ocurrirle al sector petrolero y minero configurándole un privilegio tributario que no tienen otros sectores en contraposición con el Estado Social de Derecho donde las políticas se fundamentan en la protección de la dignidad humana y los derechos fundamentales.
*El autor fue presidente de la Comisión Redactora del Código de Minas donde inicialmente se estructuró las regalías mineras.
