El Centro Colombiano de Estudios Constitucionales (CECEC) presentó una acción de inconstitucionalidad por la cual la Corte Constitucional decidió, mediante la sentencia C-689 de noviembre 5 de 2015, la adopción homoparental entendida como mecanismo de protección del derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia consagrado en el artículo 42 de la C.P.
El pasado 25 de mayo, el CECEC hizo presencia en la audiencia pública organizada por la Comisión Primera de la Cámara de Representantes con el objeto de exponer las razones por las cuales el referendo promovido por la senadora Viviane Morales es antidemocrático, inconstitucional e inconveniente. Deseamos compartir un resumen de esos argumentos en la medida que una información clara y responsable se constituye en pilar fundamental para el ejercicio de la democracia. (Texto completo de la intervención)
- Es antidemocrático
En el Estado Social de Derecho, la democracia no se puede definir como la facultad de unas mayorías para configurar decisiones políticas o normas jurídicas que afecten de manera insoportable los derechos de las personas que integran grupos minoritarios. A toda la sociedad le corresponde asumir la obligación de protección y promoción de los derechos fundamentales de todas las personas.
Los derechos fundamentales son límites frente a aquellas decisiones que tienen la apariencia de ser democráticas en tanto que consultan al pueblo como poder constituyente primario sobre aspectos que se consideran de interés general, pero que realmente representan una flagrante violación de esos derechos que fungen de principal escudo de protección de la persona frente al poder del Estado.
Es irrefutable que los niños tienen el derecho fundamental a tener una familia sin consideración del género de los padres, y cuentan con la adopción como su principal mecanismo de protección, por lo que las mayorías tienen un límite infranqueable determinado por la imposibilidad de decidir sobre el contenido, ejercicio y mecanismos de protección de ese derecho fundamental.
- Es inconstitucional
La propuesta de adición del artículo 44 de la Constitución Política es inconstitucional en la medida que su texto niega a los niños sus derechos fundamentales a tener una familia, al cuidado y al amor. Los derechos fundamentales constituyen garantías frente al Estado y su reconocimiento no puede estar condicionado a la opinión de las mayorías ni a criterios de discriminación como el género de los padres.
El proyecto incurre en un grave error lógico y jurídico que llama a engaño a toda la opinión pública en la medida que afirma como propósito proteger el derecho fundamental del niño a tener una familia pero defendiendo una única noción de familia: la conformada por hombre y mujer. Así, el proyecto no se encamina a la protección del niño sino a la promoción de una específica noción de familia.
La propuesta de referendo es claramente inconstitucional en tanto infringe tratados internacionales que obligan a la protección del interés superior del niño[1]. En relación con el sistema de adopción, señala el Convenio Internacional de derechos del Niño que se deberá tener en cuenta como “consideración primordial” el interés superior del niño[2]. De esta manera, se puede afirmar que la convocatoria a referendo es jurídicamente incoherente. Dice soportarse en convenios internacionales pero olvida la obligación que tiene el Estado Colombiano, en virtud de la Convención sobre los derechos del niño, de proteger sus derechos sin consideración al género de sus padres[3].
El proyecto de reforma viola claramente el derecho a la igualdad establecido en el artículo 13 de la Constitución Política. No existen hechos o razones especiales que permitan afirmar que un niño huérfano adoptado por una pareja heterosexual está en condiciones diferentes a aquel niño que va a ser adoptado por una pareja del mismo sexo. Las circunstancias de abandono, la necesidad de afecto, de educación, la carencia de un núcleo familiar, son comunes a todo niño huérfano. De esta manera, todos los niños huérfanos (igualdad entre quienes) se encuentran en igualdad de condiciones en relación al derecho a tener una familia (igualdad en qué).Así, no existe en el ordenamiento jurídico criterio alguno que justifique de manera razonada el reconocimiento para unos del derecho a tener una familia y la omisión para otros de poder acceder a ella a través de una pareja homoparental. La iniciativa de referendo se dirige igualmente a prohibir la adopción a personas solteras. Es claramente discriminatorio señalar que una persona soltera carece de las condiciones requeridas para promover el crecimiento armónico de un niño en condiciones de orfandad.
Con el proyecto de Ley se desconoce no solo el artículo 44 de la C.P. (derechos fundamentales del niño a la familia, al amor y al cuidado), y el artículo segundo de la Convención Internacional de Derechos del Niño (obligación de protección de los niños sin consideración de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole de los padres), sino la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Atala Riffo Vs Chile fundamento 111 de la Sentencia de 24 de febrero de 2012, en la que se indica: “Una determinación a partir de presunciones infundadas y estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del niño no es adecuada para garantizar el fin legítimo de proteger el interés superior del niño. La Corte considera que no son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos por la orientación sexual, es decir, preconcepciones de los atributos, conductas o características poseídas por las personas homosexuales o el impacto que estos presuntamente puedan tener en las niñas y los niños”).
Finalmente, la propuesta representa un desconocimiento de la sentencia de la Corte Constitucional C-577 del 2011, en la que se estableció que las parejas del mismo sexo constituyen familia. En ella expresó que “el concepto de familia no puede ser entendido de manera aislada, sino en concordancia con el principio de pluralismo”, porque “en una sociedad plural, no puede existir un concepto único y excluyente de familia, identificando a esta última únicamente con aquella surgida del vínculo matrimonial”
- Es inconveniente
La prohibición de la adopción se ha tratado de soportar en los resultados de estudios científicos. Pero hay otros que señalan que no existe riesgo alguno. Frente a las posibilidades del sesgo en ambas investigaciones, el CECEC acudió a un importante criterio: la realidad de los niños huérfanos en Colombia y los riesgos de su crecimiento institucional. De esta manera, el debate se debe desarrollar no a partir de modelos ideales de familia o criterios morales sino con fundamento en las necesidades reales de los niños huérfanos en Colombia. Esa misma realidad demuestra que en Colombia existen parejas del mismo sexo que han asumido con responsabilidad el cuidado integral de sus hijos. El problema no es de género sino de educación de todas las parejas para ser padres.
La propuesta es socialmente irresponsable en la medida que desconoce la realidad de los niños huérfanos en Colombia, así como las consecuencias que trae para ellos el crecimiento institucionalizado[4]. Teniendo presente que el problema no es la adopción sino la existencia de la orfandad, el dinero que se invierta en un referendo que promueve la eliminación de un derecho fundamental, debería ser destinado a la promoción de políticas públicas que permitan eliminar ese flagelo.
Las anteriores son algunas razones que permiten afirmar que el referendo que se somete a debate es claramente antidemocrático, inconstitucional e inconveniente, en tanto que infringe derechos fundamentales de los niños niñas y adolescentes a tener una familia consagrados no solo en la Constitución Política sino en tratados internacionales que forman parte del Bloque de Constitucionalidad. Su aprobación socavaría los cimientos básicos de un sistema democrático representados en los derechos fundamentales y en los principios constitucionales.
Instamos al máximo órgano de representación popular a que en lugar de dedicar esfuerzos a la discusión de proyectos de ley claramente inconstitucionales por violar derechos fundamentales y principios constitucionales, emplee esta histórica oportunidad para poner en alto la dignidad del Congreso de la República y el compromiso de sus integrantes con la defensa del Estado social de derecho. Como ciudadanos, rogamos para que se siembre la semilla de una política pública dirigida a erradicar el problema de la orfandad en Colombia, tan grave como el de la desnutrición, el analfabetismo y la violencia ejercida en contra de nuestros niños, niñas y adolescentes.
[1] Art. 3º Convención sobre los derechos del niño, adoptada en Colombia mediante la Ley 12 de 1991 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. (subrayas ajenas al texto). 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. (subrayas ajenas al texto).
[2] Art. 21 Convención sobre los derechos del niño, adoptada en Colombia mediante la Ley 12 de 1991. Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial. (subrayas ajenas al texto)
[3] “1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. (subrayas ajenas al texto). 2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres
