“La protección al ambiente no es un 'amor platónico hacia la madre naturaleza', sino la respuesta a un problema que de seguirse agravando al ritmo presente, acabaría planteando una auténtica cuestión de vida o muerte"decía la sentencia T-411 de 1992.
Ampliamente se ha denunciado en diversos medios de comunicación local y nacional que entre el 2 y el 3 de marzo de 2018, durante el proceso de mantenimiento del Pozo Lizama 158 por parte de Ecopetrol, se produjo un aumento de la presión de gas y comenzó el afloramiento de crudo y lodo, sin activarse oportunamente el correspondiente plan de contingencia.
En virtud del anterior conflicto ambiental se presentó demanda constitucional ante el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Barrancabermeja, quien mediante providencia proferida el día dieciséis (16) de abril de dos mil dieciocho (2018), declaró improcedente el requerimiento presentad contra el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Corporación Autónoma Regional de Santander, Gobernación de Santander, Alcaldía Municipal de Barrancabermeja y la empresa Ecopetrol S.A., al considerar que no se desconoció el derecho constitucional al medio ambiente sano.
Se extrae de la sentencia de primera instancia lo siguiente:
“(…) Por otra parte, resulta necesario señalar que la entidad accionada Ecopetrol S.A., dispuso equipos de monitoreo permanentes con el fin de realizar seguimientos a los recursos de agua, aire y suelo cuyo propósito es estudiar y verificar su estado y de esta manera tomar las medidas necesarias para la mitigación y control.
Existen planes de manejo y ejecución del mismo a través de equipos dedicas a la restauración y manejo de la fauna afectada en la zona de la emergencia, los cuales tienen como propósito la recolección de especies y atención de animales; ahora y respecto de la restauración integral de la flora se ejecutará por parte de Ecopetrol S.A., el proceso de reforestación una vez culminado el trabajo de recuperación de suelo y agua, ya que a la fecha no es posible ejecutar e implementar dichas medidas toda vez que aún existen zonas afectadas y a su vez tratadas.
Por lo anteriormente expresado, resulta claro para el despacho que Ecopetrol S.A., ha puesto a disposición todos los medios necesarios y requeridos para atender, contener y reparar los daños causados por la emergencia ambiental ocurrida desde el día 02 de marzo de 2018, correspondiente a la emanación de lodo, crudo y gas del predio adjunto al pozo la Lizama 158. Igualmente se encuentran trabajando para la restauración y mitigación del impacto, fueron creadas barreras en las quebradas cercanas y procedieron con la contratación de la comunidad o del sector para la ejecución de trabajos de limpieza y recuperación de la fauna, adicionalmente a ello fueron reubicados y a la fecha sus necesidades están siendo cubiertas por el ente accionado Ecopetrol S.A., en cuanto hospedaje, alimentación, salud y demás que requieren.
Es un hecho cierto que la situación originada pudo afectar a las personas de la comunidad cercana a los puntos de afloramiento de hidrocarburos, situaciones estas que fueron contenidas y atenidas por Ecopetrol S.A., quien procedió con la activación del plan de emergencia para controlar y mitigar el impacto y posteriormente ejecutar acciones para la recuperación integral de flora y fauna en el sitio o lugar de los hechos.
La Jurisprudencia Constitucional ha establecido que la acción de tutela no procede cuando se trata de la protección de derechos colectivos frente a los cuales se encuentran previstos mecanismos distintos, medio constitucional específico para amparar derechos e intereses entre los cuales se encuentra el goce de un ambiente sano.
Así las cosas, si bien el accionante pretende que a través de la acción de tutela se proteja el derecho al medio ambiente sano el cual es de naturaleza colectiva este no resultaría posible si no hay individualización de violaciones, pues el quebrantamiento comunitario individualizado puede ser resuelto a través de los mecanismos legales para hacer valer sus derechos. Adicionalmente a ellos, la entidad competente ANLA a la fecha ejecuta acciones y procedimientos en contra de Ecopetrol S.A., para determinar si hay lugar a sanciones (…)”.
Notificado oportunamente el fallo citado precedentemente se solicitó al Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga que revoque la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Barrancabermeja, el dieciséis (16) de abril de dos mil dieciocho (2018), atendiendo las siguientes razones constitucionales:
1. La acción de tutela de referencia procede como vía principal para tramitar el asunto (art. 86 de la CP y decreto 2591 de 1991).
Efectivamente como lo afirmó el operador constitucional de primera instancia, debido a su carácter subsidiario, la tutela no procede cuando existen otros mecanismos judiciales de protección (art. 86 de la CP). Empero, de conformidad con el artículo 6° numeral 1 del decreto 2591 de 1991, “la existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Por ello, la Corte Constitucional ha señalado en infinidad de oportunidades que “la valoración de esos otros medios no debe hacerse en abstracto sino que, en cada caso, debe determinarse su idoneidad, eficacia y proporcionalidad para lograr el amparo efectivo de los derechos fundamentales invocados”.
La Corte Constitucional, en Sentencia SU-1116 de 2001, estableció la procedencia excepcional de la acción de tutela para la protección de derechos colectivos bajo ciertos presupuestos.
Al respecto, se pronunció esta misma sala de revisión, en sentencia T-254 del 30 de julio de 1993:
"Con todo, cuando la violación del derecho a un ambiente sano implica o conlleva simultáneamente un ataque directo y concreto a un derecho fundamental, se convierte la acción de tutela en el instrumento de protección de todos los derechos amenazados, por virtud de la mayor jerarquía que ostentan los derechos fundamentales dentro de la órbita constitucional".
El presente caso, no se analizaron los presupuestos establecidos por la Corte en la jurisprudencia citada precedentemente, donde se enseña claramente que la conexidad por razón de la identidad del ataque a los derechos colectivo y fundamental genera, pues, una unidad en su defensa, que obedece tanto a un principio de economía procesal como de prevalencia de la tutela sobre las acciones populares, que de otra manera debería aplicarse independientemente como figuras autónomas que son.
2. Subsidiariamente, la acción de tutela de referencia procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (art. 86 de la CP y art. 8 del decreto 2591 de 1991).
Invariablemente el artículo 86 de la Carta Política y el artículo 8 del decreto 2591 de 1991, si bien por regla general la tutela solo procede cuando no existe otro medio de defensa judicial al alcance del interesado, excepcionalmente la tutela procede incluso si este medio de defensa judicial existe, en aquellos casos en los cuales la misma permite evitar un perjuicio irremediable de manera transitoria.
3. Precedentes jurisprudenciales desvalorados en la sentencia de primer grado.
3.1. Según precedente de la Corte Constitucional, debe garantizarse la participación de la Comunidad afectada por daños ambientales en las actividades de monitoreo y control. (Sentencia T-574 de 29 de octubre de 1996). En este evento, dentro de las pruebas obrantes no existe documento o elemento adicional que permita establecer de forma efectiva que concurra una participación activa de los moradores del sector afectado ambientalmente. Existe gran hermetismo de la Empresa Ecopetrol S.A., quien desde el principio no permitió una intervención oportuna de las autoridades ambientales, ni han sido claros en la información real del daño ocasionado y las medidas adoptadas no han sido eficaces porque persiste la inconformidad de la comunidad, ocasionaron un daño irreversible sin cuantificar, y que no es reparado de forma adecuada.
La Corte Constitucional en la Sentencia T-574 de 29 de octubre de 1996 resolvió que la empresa Ecopetrol durante un plazo máximo de 5 años debía efectuar un monitoreo en el sector costero de Salahonda con el fin de superar cualquier secuela que quedase del vertimiento de petróleo ocurrido el 26 de febrero de 1996 en la Bahía de Tumaco. Hoy se repite en Barrancabermeja una actuación empresarial que desconoce el carácter fundamental del derecho a un ambiente sano, que exige con urgencia medidas de compensación por el daño ocasionado.
3.2. La Corte Constitucional en la Sentencia T-055 de 2011, magistralmente enseñó que el Estado Colombiano acogió como parte de su legislación interna la aplicación del principio de precaución contenido en el artículo 15 de la Declaración de Río de Janeiro de 1992 sobre Medio Ambiente y Desarrollo, que señaló:
“Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme con sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”.
En el precedente jurisprudencial citado se dijo puntualmente que dicho principio, integrado a nuestra legislación en la Ley 99 de 1993, señala en el artículo 1.1 que el proceso de desarrollo económico y social del país se orientará conforme a los principios universales y de desarrollo sostenible previstos en la Declaración de Río de Janeiro de 1992. Seguidamente destacó que la jurisprudencia constitucional ha señalado la importancia de dicho principio al indicar en sentencia C-293 de 2002, que:
“Al leer detenidamente el artículo acusado, se llega a la conclusión de que, cuando la autoridad ambiental debe tomar decisiones específicas, encaminadas a evitar un peligro de daño grave, sin contar con la certeza científica absoluta, lo debe hacer de acuerdo con las políticas ambientales trazadas por la ley, en desarrollo de la Constitución, en forma motivada y alejada de toda posibilidad de arbitrariedad o capricho.
Para tal efecto, debe constatar que se cumplan los siguientes elementos:
1. Que exista peligro de daño.
2. Que este sea grave e irreversible.
3. Que exista un principio de certeza científica, así no sea esta absoluta.
4. Que la decisión que la autoridad adopte esté encaminada a impedir la degradación del medio ambiente.
5. Que el acto en que se adopte la decisión sea motivado.
Es decir, el acto administrativo por el cual la autoridad ambiental adopta decisiones, sin la certeza científica absoluta, en uso del principio de precaución, debe ser excepcional y motivado. Y, como cualquier acto administrativo, puede ser demandado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Esto hace que la decisión de la autoridad se enmarque dentro del Estado de Derecho, en el que no puede haber decisiones arbitrarias o caprichosas, y que, en el evento de que esto ocurra, el ciudadano tiene a su disposición todas las herramientas que el propio Estado le otorga. En este sentido no hay violación del debido proceso, garantizado en el artículo 29 de la Constitución”.
La Corte en la sentencia C-595 de 2010, señaló que el principio de precaución “constituye una herramienta constitucional y de orden internacional de suma relevancia a efectos de determinar la necesidad de intervención de las autoridades frente a peligros potenciales que se ciernen sobre el medio ambiente y la salud pública. La precaución no sólo atiende en su ejercicio a las consecuencias de los actos, sino que principalmente exige una postura activa de anticipación, con un objetivo de previsión de la futura situación medioambiental a efectos de optimizar el entorno de vida natural”.
En orden a lo anterior, necesariamente debe aplicarse el criterio de precaución, el cual enseña que cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.
3.3. Jurisprudencia constitucional. Saneamiento Ambiental Por Derrame De Hidrocarburos.
En la sentencia C-426 de 2000, se abordó el saneamiento ambiental por derrame de hidrocarburos, señalando que: “es una obligación de rango constitucional a cargo del Estado, en desarrollo del deber de prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados. Ha de indicarse que un derrame de petróleo o marea negra por regla general ocasiona consecuencias nefastas para la vida marina, la biodiversidad y el ecosistema terrestre, que resultan persistentes en el tiempo, y conllevan finalmente riesgos en la seguridad alimentaria y fuentes de trabajo, particularmente de la población vulnerable, ello además de los costos que se generan por las labores de limpieza y restauración ambiental. En la sociedad contemporánea la comunidad internacional tiende a catalogar el derrame de petróleo como un crimen ecológico internacional, por lo que de ocasionarse por actos intencionales son merecedores del mayor reproche y condena social, al constituirse en un delito ambiental internacional que por sus implicaciones presenta un carácter pluriofensivo”.
3.4. Sobre el mismo asunto relativo al derramamiento de hidrocarburos, existe sentencia del 17 de febrero de 2004. M.P. Camilo Arciniegas, en la cual se dijo: “… la responsabilidad civil por daños causados por la contaminación del medio ambiente por derrames de hidrocarburos procedentes de buque tanques, está regulada por instrumentos internacionales, específicamente por el «Convenio Internacional sobre responsabilidad civil nacida de daños debidos a la contaminación de las aguas del mar por hidrocarburos de 1969 y su protocolo de 1976», aprobados por Ley 55 de 1989 (conocido como CLC/69 o Convenio de Responsabilidad Civil); y por el «Convenio Internacional sobre la constitución de un Fondo Internacional de indemnización de daños causados por la contaminación por hidrocarburos, suscrito en Bruselas en 1971 y su Protocolo modificatorio de 1976», aprobado por Ley 256 de 17 de enero de 19961 (conocido como FONFO/71 o Convenio del Fondo). Colombia aprobó el Convenio FONDO/71 /76, mediante Ley 356 de 1996; depositó el Instrumento de adhesión el 13 de Marzo de 1997 y el Convenio entró en vigor para Colombia el 11 de junio del mismo año.
3.5. Acción de Grupo, Sentencia del 13 de Mayo de 2004. M.P. Ricardo Hoyos Duque, Asunto: Solicitan se declare responsable al Ministerio de Medio Ambiente y a Ecopetrol por el daño material y moral que se causó con el derrame de crudo el 18 de febrero de 20000 en la estación de bombeo la Guayacana del oleoducto Transandino.
En este fallo se incorpora un estudio sobre “Los derrames de petróleo en ecosistemas tropicales: un atentado contra el futuro”, realizado por el Instituto Colombiano de Petróleo el cual concluye:
“La recuperación de ecosistemas de agua dulce impactados por un derrame de hidrocarburos depende de la tasa de recuperación de las plantas acuáticas (macrófitas), cuyo papel primordial es conformar pequeños ecosistemas que permiten que otras comunidades, como la de invertebrados y peces, busquen alimento y protección. Un impacto indirecto pero importante de considerar es la vía de exposición por ingesta. Aunque los animales impregnados no son utilizados como alimento, el consumo de organismos vivos con hidrocarburo bioacumulado, caso de peces, se convierte en una de las principales vías de penetración corporal de estos compuestos para los organismos que sobreviven, aunque la mancha de crudo ya no esté presente, lo cual genera condiciones crónicas. Estos efectos incluso pueden alcanzar al hombre si consume pescado contaminado con crudo. Afortunadamente, es posible detectar la presencia de hidrocarburo por el simple olor a petróleo y rechazar su consumo. De la experiencia en el manejo de contingencias se sabe que las primeras etapas de un derrame son las más críticas en términos de ecosistema. En ellas se genera la mayor cantidad de pérdidas de biota. Por tanto, la respuesta operativa, convenientemente organizada bajo el esquema de un Plan de Contingencia debe estar orientada a controlar el avance del derrame y limitar su acción destructiva, con lo que pueden reducirse considerablemente los efectos sobre el entorno, específicamente en aquellos sistemas naturales catalogados como sensibles y estratégicos. Por ello, la planeación de contingencias, además de prever las acciones de respuesta encaminadas al control de la emergencia desde el punto de vista netamente operativo, debe contemplar, además, la identificación completa de las condiciones de los ambientes del área de influencia de las instalaciones objeto de la planeación. Con esta información y datos acerca de la capacidad de respuesta específica, es posible plantear alternativas que verdaderamente reduzcan los riesgos de contaminación, por reducción de los efectos (consecuencias) de derrame sobre el medio”.
4. La tutela es procedente cuando tiene conexión con un derecho fundamental que esté individualizado y debidamente probado.
Como se afirmó en la demanda, dentro de las obligaciones que surgen para el Estado, a partir de la declaración del medio ambiente como principio y como derecho, ha señalado la Corte Constitucional (puntualmente en la Sentencia C-123 de 2014), que se reconoce el medio ambiente sano como un derecho del cual son titulares todas las personas, quienes a su vez están legitimadas para participar en las decisiones que puedan afectarlo y deben colaborar en su conservación.
La Corte Constitucional ha reafirmado que si las personas que instauran la tutela pertenecen a una comunidad afectada por el daño ecológico, lo mínimo que se les debe respetar es su espacio vital. Esto está íntimamente ligado a la Libertad; Lorenz von Stein dice: "La libertad es solo real cuando se poseen las condiciones de la misma, los bienes materiales y espirituales en tanto presupuestos de la autodeterminación".
Sobre el tema de la libertad real, Robert Alexy la califica apropiadamente como libertad fáctica y explica: "...bajo las condiciones de la moderna sociedad industrial, la libertad fáctica de un gran número de titulares de derechos fundamentales no encuentra su sustrato material en un ámbito vital nominado por ellos, sino que depende esencialmente de actividades estatales".
Por todas las razones anteriores, considero con profundo respeto, que en Colombia no se ha entendido el papel importante que cumple la Jurisdicción Constitucional, quien debe realizar una ponderación adecuada de derechos, inclinando sus decisiones hacia los sectores más vulnerables. Evidentemente el fallo cuestionado no acata los precedentes o referentes irradiados desde la Corte Constitucional, para hacer efectivos y realizables los derechos constitucionales.
