De la medida de aseguramiento impuesta al suspendido gobernador de Antioquia, Aníbal Gaviria Correa, debe decirse que esta procesado penalmente por dos delitos: contrato sin cumplimiento de requisitos legales (contenido en el artículo 410 del Código Penal) y peculado por apropiación (descrito en el artículo 397 del mismo estatuto sustantivo).
Me referiré entonces al primero, pues a mi juicio el segundo no existe, ya que no hay detrimento patrimonial: el contrato y sus adiciones se ejecutaron en un 100 % (por ello no existiría este hecho como elemento material de una apropiación). Pues bien, frente al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos leales, diremos que es un tipo penal en blanco, en donde la delimitación del ámbito de aplicación de la norma, así como la definición de los respectivos ingredientes normativos de la descripción típica, han de precisarse a la luz de la normatividad aplicable a la contratación estatal. Ello comporta, en consonancia con los principios constitucionales que rigen la función administrativa (Constitución Política, artículo 209, inciso 1o), su integración por vía de remisión normativa con el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública (ley 80 de 1993) y demás normas especiales que lo complementen. Tales preceptos normativos pueden ser extraídos de otras leyes, decretos y reglamentaciones administrativas, sin que ello contraríe el ordenamiento superior. Eso sí, siempre y cuando sean preexistentes a la realización de la conducta y resulten suficientes para determinar, de manera clara e inequívoca, los aspectos faltos de definición en la descripción típica (CSJ SP 14.04.2014, rad. 39.852).
Con eso claro, en la resolución que resuelve su situación jurídica, el fiscal de la corte sustenta básicamente la existencia de los indicios de responsabilidad del gobernante en el acto administrativo de aprobación de póliza y para ello debo decir que en esto erra profundamente el señor fiscal en una valoración insólita para un representante del ente acusador delegado ante la Corte Suprema de Justicia, pues esa misma corporación en Sala de Casación Penal ha señalado que no toda infracción de un requisito de legalidad, ya sea por vía de acción u omisión, constituye desconocimiento de los requisitos esenciales del contrato.
Recordemos entonces que en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la inobservancia de formalidades inherentes a la ejecución del contrato no comporta reproche penal, tesis asumida por esa corporación desde el 20 mayo de 2003, radicado 14.669. Desde entonces ha venido siendo reiterada y por expresa disposición legal la mencionada conducta punible se limita a las etapas de tramitación, celebración o liquidación, sin que pueda entenderse que todo lo que tenga que ver con la contratación administrativa pertenece al trámite del contrato.
Según clarifica la jurisprudencia del Consejo de Estado, los requisitos de la ejecución del contrato, como la aprobación de la garantía de cumplimiento y el certificado de disponibilidad presupuestal, no constituyen condiciones de perfeccionamiento ni validez. Por ende, su inobservancia no genera inexistencia ni nulidad, sino una irregularidad administrativa que deriva en una responsabilidad personal y patrimonial del servidor público a cuyo cargo se encuentra el contrato, mas esa responsabilidad no puede ser de carácter penal, con base al artículo 410 del Código Penal, si el requisito incumplido por el servidor público consiste en permitir la ejecución del contrato sin haber aprobado la garantía de cumplimiento, pues ello no concierne al perfeccionamiento ni a la validez del contrato.
En consecuencia es errado que el fiscal de la corte imponga medida de aseguramiento con este “indicio “ de responsabilidad. Lo que la resolución sí atina es en el tema del anticipo entregado del 29 %, cuando lo suscrito no correspondió con la planeación inicial del 25 % en una diferencia de casi 1500 millones de pesos, evento que incide en la decisión de quienes se presentan como oferentes en la licitación, que saben que es mayor el capital con el que deben contar para suplir los gastos iniciales de un contrato. Y si bien no otorga puntajes, es un factor financiero que obviamente incide en la decisión de ofertar. Si este lo llevamos a los requisitos esenciales de todo contrato estatal, sobre el principio de buena fe que rige la actividad contractual del Estado, buena fe objetiva que según los dictados de los artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil debe regir toda relación negocial que impone fundamentalmente, que las partes contratantes respeten y acaten en esencia lo pactado, razón por la cual cualquier actuación desplegada por una de ellas tendiente a interpretar unilateralmente las reglas inicialmente convenidas en perjuicio o desmedro de los intereses de su contratante se tornaría totalmente contraria a dicho principio.
Sobre este punto es necesario precisar que si bien por regla general las partes en un determinado contrato o negocio jurídico de carácter Estatal pueden de común acuerdo interpretar las cláusulas allí convenidas, con sujeción a las reglas de interpretación previstas en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil, en aras de procurar la adecuada y oportuna ejecución del objeto contractual, así como la satisfacción de los intereses generales, dicha facultad no puede ser ejercida por el contratista de forma unilateral y arbitraria. Lo anterior de tal suerte que ese cambio unilateral del anticipo, a mi juicio, en este estadio procesal sí es un indicio serio de responsabilidad penal, pero es un solo indicio, que no colma entonces las expectativas procesales para imponer esa medida.
De acuerdo con los requisitos materiales de suficiencia probatoria respecto de la existencia del hecho y el compromiso del aspecto subjetivo de responsabilidad, conforme lo dispone el articulo 356, inciso 2° ibídem de la ley 600 del 2000, la medida de aseguramiento precede cuando obra prueba atinente a la existencia del delito y surjan por lo menos “dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso”. En el cuerpo de esa valoración del fiscal de corte solo se da este indicio y, como se dijo, la ausencia de resolución que aprueba la póliza no constituye un indicio, pues como se explicó la póliza y su aprobación hacen parte de la ejecución del contrato y no de la celebración, trámite o liquidación. Esto de tal suerte que, a juicio de quien escribe, el señor fiscal forzó su valoración en este sentido, así como en los criterios de necesidad, ponderación y utilidad de la medida de aseguramiento, necesarios para su imposición, pues si bien los delitos tienen una penalidad superior a los cuatro años de prisión, como requisito para su imposición, la ponderación es estrictamente necesaria en la necesidad de la medida.
Por ultimo, con respecto al hecho indicador de adicionar una suma considerable de dinero al “contrato” cuando al gobernador le faltaba cuatro días para entregar mandato, es un evento muy usual de quienes pretenden dejar comprometidas vigencias futuras, que no es bien visto pero que no se podría predicar que sea una actuación dolosa. Esa parece ser la usanza del gobernante, quien actuó igual en la prórroga del contrato de las fotomultas de Medellín en su administración como alcalde y en los famosos y multimillonarios contratos de Parques del Río.
