Con ocasión de la pandemia que actualmente vive el país, el gobierno nacional mediante el Decreto 492 de 2020 descapitalizó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA) en $100.000 millones, sumando así una descapitalización total de $500.000 millones de las reservas que los colombianos tienen para sus cesantías.
Decreto 492 de 2020. Artículo 4. Reducción y aprovechamiento del capital de las entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional. Autorícese al gobierno nacional para llevar a cabo la disminución de capital de las siguientes entidades en los montos máximos señalados a continuación: (…) c) Fondo Nacional del Ahorro (FNA): hasta por la suma de $100 mil millones (…)
Para esta descapitalización se requería solamente la aprobación de la asamblea de accionistas del Fondo. Como el FNA no cuenta con asamblea de accionistas, dicha decisión quedó en manos del ministerio a cargo de Alberto carrasquilla, quien ya debería estar enterado de la inconstitucionalidad de la misma, pues en la descapitalización anterior al FNA (por 400.000 millones mediante la Ley 1873 de 2017 [1]), tanto la Contraloría General de la República (CGR) como la Procuraduría General de la Nación habían advertido que tal accción no solo era violatoria del artículo 48 de la Constitución sino de la Ley 432 de 1998 (ley de creación del fondo).
La CGR mostró consideró que no tenían validez legal los argumentos que, a manera de defensa de esta medida, le expuso el Ministerio de Hacienda. Consideró que el artículo 48 constitucional prohíbe de manera expresa destinar y utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ellas. Para la CGR, la división entre recursos relacionados directa o indirectamente con la seguridad social, y los propios de la entidad que los administra, se predica de las entidades privadas que manejan recursos públicos, de manera que no aplica en el caso del Fondo Nacional del Ahorro, que es una institución de seguridad social con naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, cuyo patrimonio, así como las cesantías que administra y el total de sus recursos financieros tienen un tratamiento especial y preferente. Por lo que no es válido el argumento del Ministerio.
Señaló además que: “Así lo indica expresamente el parágrafo del artículo 4º de la Ley 432 de 1998, al señalar que los recursos, utilidades y rendimientos del FNA no podrán destinarse para fines diferentes a su objeto y funciones, norma que no es oscura ni ambigua, ni condiciona la prohibición al origen de los recursos”. En consecuencia, al estar atados los recursos del FNA a su objeto y funciones, previstos en el artículo 3º de la Ley 432 de 1998, tienen un tratamiento y protección especial que debe respetarse, pues ese es el mandato legal y constitucional.
Ante la afirmación del Ministerio de que tampoco se estaba vulnerando la Ley 432 de 1998 (que reorganiza el FNA), pues al ser ambas leyes ordinarias (la del Presupuesto General de la Nación y la ley de reorganización del FNA), la ley presupuestal, por ser posterior, prevalecía sobre la ley ordinaria de reorganización del FNA. La CGR le recordó al Ministerio que esta interpretación sólo es aplicable cuando dos normas supuestamente incompatibles pertenecen al mismo ámbito de validez. Esto no ocurre con las normas en cuestión, puesto que no coinciden en su fin ni en su materia, por lo que no es cierto que el asunto deba resolverse haciendo prevalecer la posterior.
La CGR le aclaró que la Ley 432 de 1998 regula la naturaleza y marco jurídico del FNA, y expresamente en el artículo 4 define los recursos y la destinación específica de ellos, prohibiendo que sean destinados a fines distintos a su objeto y funciones. Por su parte, la Ley del Presupuesto tiene por fin determinar el presupuesto de rentas y recursos de capital del Tesoro de la Nación para la vigencia 2018, cuyo artículo 104 tiene por objetivo financiar programas sociales, sin que modifique expresamente la naturaleza de los recursos del FNA, ni dé un nuevo tratamiento a su destinación.
La Procuraduría General de la Nación, por su parte, advirtió que “si se descapitaliza al FNA para alimentar rentas de la nación, se estarían retirando del ámbito de seguridad social recursos que tienen destino constitucional y legal exclusivo”. Según el procurador, si el mismo FNA no puede destinar sus excedentes a fines distintos entonces “es razonable concluir que tampoco podrá (la nación) disponer libremente del propio capital, que está destinado al mismo y afecto a igual restricción”.
Es en este sentido en que se debe pronunciar la Corte Constitucional en su análisis de constitucionalidad del Decreto 492 de 2020.
[1] “Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2018”.
