Es inevitable reflexionar sobre lo ocurrido en las últimas semanas con Hidroituango, el proyecto más ambicioso de generación de energía que se ha emprendido y casi concluido en el país, después de 49 años desde su concepción y 6 desde el inicio de su construcción. En él radicaban múltiples esperanzas: la de abastecimiento del 17% de energía limpia para el país (2.400 MW), la ejecución de una megaobra de ingeniería para desviar el majestuoso Río Cauca, la correcta inversión de 8 de los 11,4 billones de pesos presupuestados, la expectativa de regalías para el departamento de Antioquia, la provisión de miles de empleos, entre otros aspectos de impacto positivo regional, en especial, para los 12 municipios de su área de influencia (vías de acceso, proyectos productivos, cobertura de servicios públicos).
Con la entrada en operación de Hidroituango, EPM se consolidaría como líder, entre el escaso número de empresas públicas que han desvirtuado, con resultados, el mito de la ineficacia estatal, no solo por su condición de accionista del 43,6% de la Sociedad Hidroeléctrica Ituango S.A. ESP, real propietaria del proyecto, sino por haberse hecho a su control en el año 2010, después de un conocido rifirrafe que ganó al Instituto para el Desarrollo de Antioquia -IDEA-, accionista del 50,7%. EPM Ituango S.A. ESP, filial del Grupo EPM, asumió entonces la financiación, construcción, operación, mantenimiento y entrada en operación comercial de la central hidroeléctrica, durante 50 años.
Aunque es apresurado determinar las causas del colapso de los túneles de desviación del Río Cauca y se ha informado a la opinión pública que se debió a una “condición geológica imprevisible”, es necesario pensar en las cartas que se deberán tomar, confiando no solo en que la madre naturaleza se apiade del megaproyecto, sino en la capacidad técnica para recuperar su control, perdido a la fecha, tal y como lo reconocen las mismas autoridades[1].
Estos serían los 9 desafíos legales que enfrenta el megaproyecto:
1. La construcción de la presa, la central y las obras asociadas a la casa de máquinas, está a cargo del Consorcio CCC Ituango (Camargo Correa S. A. de Brasil, Conconcreto S.A. y Coninsa Ramón H. S.A). Será necesario dar continuidad al contrato, al tiempo que se identifican las causas de la emergencia y se adoptan medidas para su modificación y posterior terminación. Pese a que somos un país litigioso, frente a esta tragedia, deberían imponerse soluciones técnicas y rápidas, considerando el uso de mecanismos alternativos de solución de controversias.
Mismo comentario frente a: (i) Integral Ingeniería de Consulta S.A responsable de los diseños definitivos, (ii) Consorcio Generación Ituango (conformado por Solingral S.A.S e Integral S.A) responsable de la asesoría técnica durante la construcción, obras principales y montaje de equipos, y (iii) el Consorcio Ingetec Sedic, que actúa como interventor de las obras principales (conformado por Ingetec S.A y Sedic S.A).
En retrospectiva, ya han salido a relucir los constructores de los túneles de desviación, el túnel de acceso y las galerías de construcción de la casa de máquinas, obras que fueron ejecutadas a partir del año 2011 por el Consorcio Túneles FS, integrado por Ferrovial Agroman Chile S.A., y Sainc Ingenieros Constructores S.A de Colombia.
Como se observa, pesos pesados de la ingeniería nacional e internacional, estarán vinculados a los debates.
2. La tragedia ambiental. A comienzos del año 2009, el hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, otorgó la licencia ambiental para las fases de construcción, llenado y operación del proyecto mediante la Resolución 0155, la cual ha sido objeto de diversas modificaciones. Además de atender los fuertes cuestionamientos de las comunidades, urge la adopción de medidas adicionales al rescate de animales (que es con la que se ha venido paliando la emergencia), para cesar e impedir, en el futuro, una mayor degradación del medio ambiente.
Resulta inminente la apertura de investigaciones, decreto de medidas preventivas y eventuales procesos administrativos sancionatorios para esclarecer lo sucedido. También el Ministerio y la ANLA, creada en el año 2011, deberán ser autocríticos sobre su rol en el proceso y la supervisión y seguimiento que les correspondía en materia ambiental.
3. Los líos en sector financiero y asegurador ya están cantados. En uno de sus primeros comunicados, EPM dio parte de tranquilidad por el cubrimiento del riesgo con las pólizas que amparan el proyecto (todo riesgo de construcción y montaje y de responsabilidad civil extracontractual). Queda pendiente conocer los términos de esos contratos de seguros (suscritos con Mapfre), en especial, las causales de exclusión que suelen incorporarse en ellos, y los deducibles, que suelen ser del 10%, y que, por la dimensión de la emergencia, necesariamente medrarán el patrimonio de la Empresa. Recordemos el incendio de febrero de 2016 en la casa de máquinas de la central hidroeléctrica de EPM en Guatapé, en el que, de las pérdidas de 231 millones de dólares, la empresa aseguradora reconoció 163 millones de dólares.
También estarán expectantes las aseguradoras de las aludidas empresas constructoras, interventoras y asesoras, y los bancos que han respaldado su financiamiento. Incluso, el año pasado, El BID, con intermediación del Ministerio de Hacienda, aprobó un crédito denominado A/B a favor de la República de Colombia, para EPM, con el fin de conseguir mayores recursos de deuda para el Proyecto. También trascendió que Fitch Ratings colocó en su calificación de largo plazo de EPM, una observación negativa.
4. Si bien es alentador escuchar que el retraso del proyecto no pone en riesgo el sistema eléctrico nacional hasta el año 2022, como lo anuncia ASOGEN y otras agremiaciones que se han solidarizado ante la emergencia, no dejan de preocupar las alarmas respecto de los plazos de entrada en funcionamiento del proyecto y las multimillonarias sanciones a las que se vería expuesta la Empresa que adquirió la obligación de 2.972 KW de energía en firme a partir de enero de 2019. Recordemos que en el año 2012, la CREG ejecutó en contra de EPM garantías bancarias del orden de 14 millones de dólares por el incumplimiento de la entrega del proyecto hidroeléctrico Porce IV en el que se aducían graves problemas de orden público, batalla judicial que aún perdura, en la que la posicion del ente regulador fue que: “[h]ay un incumplimiento por parte de EPM, la Creg aplica las garantías y no entra a discutir por qué se incumplió”, ¿se repetirá de nuevo ese cómodo argumento?
5. La afectación a los habitantes de las zonas aledañas a la construcción y a la ribera del Río Cauca, y principalmente, de las personas cuya actividad económica depende directamente del río, tales como: campesinos, barequeros, pescadores y arrieros. De no adoptarse las medidas, e indemnizarse oportunamente los daños y perjuicios, aparecerán cuantiosas demandas, mediante el uso de herramientas constitucionales, como las acciones populares y las de grupo, incluyendo la pretensión de reconocimiento del daño moral por daño ambiental. Como antecedentes de este tipo de procesos judiciales, tenemos los casos del derrumbe de 800 mil toneladas de basura en el relleno sanitario Doña Juana, o el vertimiento de sedimentos en la cuenca del Río Anchicayá, que afectó a las comunidades que vivían en su cuenca.
6. El drama laboral. Se informa que al menos 11.000 personas dedicadas al Proyecto, tienen vínculo laboral directo, y otras 4.000 indirecto. Su permamencia y estabilidad en el empleo está en juego. A eso, se suma que, durante la crisis que se presentó en la tarde del pasado miércoles y la madrugada del jueves, se han reportado 5 trabajadores lesionados.
7. Al momento de definir la responsabilidad extracontractual de los implicados, se deberán considerar los cierres viales, las inundaciones, el represamiento de agua en la zona alta y la falta de afluencia en la zona baja, que afecta a diferentes sectores económicos, como por ejemplo el transporte, la agricultura, la ganadería, los cafeteros, entre otros.
8. Es probable que los distintos entes de control -Procuraduría General de la Nación, Contraloría General de la República y Fiscalía General de la Nación-, en el marco de sus competencias, ejerzan sus potestades de prevención e investigación. Se responde por acción o por omisión, e incluso, por ocultar información.
9. El Derecho Internacional Humanitario considera las presas hidroeléctricas como obras que contienen fuerzas peligrosas cuya destrucción puede producir su liberacion repentina causando pérdidas importantes en la población civil (asimiladas por ejemplo, a las centrales nucleares). Su rotura, ha generado en el pasado importantes impactos sobre la población y el medio ambiente, como se encuentra en los registros del peor desastre en Zhumadian-China en el año 1975 en la presa Banqiao and Shimantan Dams, de la que se documentan 171.000 víctimas mortales y más de 11 millones de afectados. El más reciente caso, lo encontramos hace un año en Solai-Kenia con 47 víctimas mortales tras las intensas lluvias en la Presa de Patel. Se supo esta tarde que la cartera de Ambiente pidió acompañamiento técnico a la ONU.
Según reportes oficiales, el destaponamiento temporal del pasado sábado dejó un saldo de 600 afectados en Puerto Valdivia, posteriormente, se declaró la calmidad pública y se informa que 4.985 personas fueron evacuadas, sin que a la fecha se conozca la dimensión del daño ambiental. El Puesto de Mando Unificado (PMU) instalado, ya contempla la posible ruptura de la presa, lo cual implicaría la inundación total de las cabeceras urbanas de los municipios de Puerto Valdivia, Nechí, Cáceres y Tarazá, y de Caucasia en un 70 por ciento. La alarmas están encendidas.
[1] El último comunicado de avance informativo de la emergencia es el No. 23 del 18/05/2018.
*Ana María Moncada Zapata - Moncada abogados
