La carta política y demás disposiciones legales, al igual que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, tratadistas y estamentos no consideran a los notarios como servidores públicos, sino como particulares que ejercen unas funciones públicas de carácter permanente atendiendo el fenómeno de la descentralización por colaboración.
A continuación presentaremos lo que han dicho esas altas corporaciones sobre el ejercicio de la actividad de notario público:
Corte Constitucional:
Sentencia C-181/97
Función Publica - Prestación por particulares/descentralización por colaboración
En la Constitución Política se encuentra la autorización para que el ejercicio de funciones públicas y la prestación de servicios de esa misma naturaleza sea confiado a particulares. La complejidad y el número creciente de las tareas que la organización política debe cumplir en la etapa contemporánea ha llevado a procurar el concurso de los particulares, vinculándolos, progresivamente, a la realización de actividades de las cuales el Estado aparece como titular, proceso que en algunas de sus manifestaciones responde a la denominada descentralización por colaboración, inscrita dentro del marco más amplio de la participación de los administrados "en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación", consagrada como uno de los fines prevalentes del Estado colombiano.
Función Notarial - Servicio público/Notaria-control y vigilancia estatal
La Carta Política instituye la función notarial como un servicio público en el que se advierte una de las modalidades de la aludida descentralización por colaboración, ya que la prestación de ese servicio y de las funciones inherentes a él ha sido encomendada, de manera permanente, a particulares. Las atribuciones de las que han sido investidos los notarios implican su sometimiento al régimen jurídico fijado por el legislador y aparejan el control y la vigilancia que ejerce el Estado, encargado por el Estatuto Fundamental de asegurar la eficiente prestación de los servicios públicos, de promover el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población y de garantizar el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares. Las decisiones que adopten los notarios pueden ser debatidas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, además, el decreto 960 de 1970 aluden a la responsabilidad civil en la que pueden incurrir siempre que causen daños y perjuicios a los usuarios del servicio por culpa o dolo en la prestación del mismo.
Notario-Autoridad/Notario-Incompatibilidad con ejercicio de autoridad
A los notarios en el cumplimiento de sus labores relacionadas con la fe pública les asiste el carácter de autoridades. Si bien, quienes prestan el servicio notarial no son servidores públicos, difícil sería entender el conjunto de tareas que les han sido asignadas si actos de tanta trascendencia como aquellos en los que se vierte el ejercicio de su función no estuvieran amparados por el poder que, en nombre del Estado, les imprimen los notarios en su calidad de autoridades. El propósito ínsito de la disposición es el de establecer la incompatibilidad del ejercicio de la función notarial con el cumplimiento de cualesquiera otras funciones que impliquen el ejercicio de autoridad o de jurisdicción, bajo el entendido de que el notario también es autoridad y que, por lo mismo, el desempeño de sus labores no puede concurrir con el desarrollo de funciones diferentes a la suya y que, igualmente, sean el resultado y la expresión de la autoridad con la que la organización política las reviste.
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Siguiendo con el mismo orden jurisdiccional, en relación con la naturaleza jurídica de los notarios, la Corte Constitucional tradicionalmente ha sostenido que los notarios carecen de la calidad de servidores públicos, como puede observarse en la sentencia C-1212 de 21 de noviembre de 2001, Magistrado Ponente Jaime Araujo Rentería, en la cual se precisó lo siguiente:
Naturaleza jurídica del cargo de notario y la función notarial
“La Constitución Política, en su artículo 131, confiere al legislador la reglamentación del 'servicio público' que prestan los notarios y el régimen laboral aplicable a sus empleados. En el decreto 2163 de 1970, así como en las leyes 29 de 1973 y 588 de 2000, se consagra que 'el notariado es un servicio público que se presta por los notarios y que implica el ejercicio de la fe pública o notarial'. La Corte ya ha precisado que la prestación de dicho servicio apareja el cumplimiento de una función pública, en los siguientes términos:
“…los notarios no desarrollan únicamente un servicio público, como podría ser el transporte o el suministro de electricidad, sino que ejercen una actividad, que si bien es distinta de las funciones estatales clásicas, a saber, la legislativa, la ejecutiva y la judicial, no puede ser calificada sino como una verdadera función pública. En efecto, el notario declara la autenticidad de determinados documentos y es depositario de la fe pública, pero tal atribución, conocida como el ejercicio de la 'función fedante', la desarrolla, dentro de los ordenamientos que han acogido el modelo latino de Notariado, esencialmente en virtud de una delegación de una competencia propiamente estatal, que es claramente de interés general. (…)
Ahora más, el notario ejerce una serie de actividades que lo diferencia de un empleado público, esto para afirmar que no lo es, las detallo así:
- La notaría es una entidad de creación legal, es decir, que el gobierno nacional a través del Presidente de la República y el Ministro del Interior y de Justicia disponen su creación.
- Carece de personería jurídica y su representación se ejerce a través del notario, como persona natural.
- Por mandato constitucional, el notario se define como un particular que por delegación del Estado, presta un servicio público, el cual se encuentra reglamentado en la ley.
- Los funcionarios de la notaría son nombrados por el notario y el régimen aplicable es el previsto en el Código Laboral, para las relaciones entre particulares.
- Para efectos fiscales y tributarios, el notario utiliza su registro único tributario o R.U.T.
- El número de funcionarios con que funciona la oficina, es determinado por el Notario, de acuerdo a sus necesidades, al igual que la asignación de los salarios
- La notaría se sostiene con los ingresos que se perciben por concepto de los servicios, de acuerdo a una tarifa legal que señala el gobierno.
- Excepcionalmente, hay notarías que reciben un subsidio que se transfiere, a partir de los aportes que los mismos Notarios consolidan, para garantizar una adecuada prestación del servicio en todas las ciudades del país.
- El notario no tiene superior jerárquico, es autónomo en el ejercicio e interpretación de la Ley, con observancia de la misma.
- La inspección y vigilancia del servicio notarial lo ejerce el Presidente de la República, a través del Superintendente de Notariado y Registro.
- El notario no recibe sueldo del Estado, tal como lo hace otro empleado de la nación.
- Los actos que ellos expiden no son actos administrativos, ni son demandables ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
Como puede observarse, de acuerdo a lo señalado por la Corte Constitucional, la función notarial es un servicio que se le delega de manera permanente a un particular que no es considerado un servidor público.
