Este es un país de leyes. Desde los albores de la nacionalidad hemos sido regidos por la sacrosanta unión de la ley y el orden. Pero usted se ha colocado criminalmente al margen. Por sus actividades subversivas, por sus punibles hechos que atentaron contra las instituciones republicanas, ha sido condenado a muerte.
La justicia le permite de una manera magnánima, de una manera generosa, la satisfacción de su último deseo. Ese deseo será garantizado y jurídicamente respetado. Tiene fuerza de ley. Va a morir ahora y puede en estos momentos expresarlo.
El condenado a muerte con voz clara y fuerte, exclamó:
Mi último deseo es que ejecuten al verdugo.
Carlos Antonio Niño, Puro Pueblo.
En el Congreso de la República se encuentra en trámite el proyecto de Acto Legislativo (AL) 352 de 2019, presentado por la representante a la cámara Martha Patricia Villalba Hodwalker, perteneciente al partido de la U, que pretende reformar el artículo 34 de la Constitución Política A través de este se busca eliminar la prohibición de prisión perpetua consagrada en dicha norma, para permitirla y que esta sea aplicable en cuatro casos en particular, una condena revisable en un término de 30 años.
La prohibición contenida en nuestro artículo 34 hace de Colombia un Estado progresista y civilizada en la materia, se trata de nuestro último bastión de defensa ante el uso demagógico del derecho penal que busca su instrumentalización completa para ganar popularidad electoral, lo que en la literatura especializada se ha denominado “populismo punitivo”, aunque en lo personal el término “populismo” no termina de convencerme.
Esta prohibición ha tenido una función poco visible y es que además de prohibir el ejercicio exacerbado y peligroso del derecho a castigar (Ius Puniendi) que posee el Estado, nos ha permitido evidenciar la incapacidad de los gobiernos para atacar las causas de problemas sociales que pretenden arreglar con una pena perpetua de privación de libertad que lejos de solucionar dicha problemática causa problemas de diversa índole.
Lo cierto es que propuestas como estas no son nuevas en nuestro país, justamente este proyecto de AL se hace en honor a la fallecida Gilma Jiménez, el cual en el 2011 se quedó sin respaldo del gobierno de turno dado el concepto emitido por la Comisión Asesora de Política Criminal, creada por Germán Vargas Lleras, el otrora ministro de Justicia.
Tanto las propuestas legislativas que en su momento lideraba Gilma Jiménez como la que ahora fue presentada poseen los mismos problemas de fondo. El primero de ellos va ligado a un malestar que no es novedoso en nuestro sistema penal y penitenciario y es una política criminal deficiente, que se ve reflejada en un proyecto de AL que carece de algún sustento que lleve a pensar que realmente lograría algo, lo cual puede evidenciarse fácilmente en la motivación del mismo. Es que si bien el proyecto busca que la cadena perpetua revisable se aplique cuando se cometan las conductas de homicidio en la modalidad dolosa, secuestro y acceso carnal o actos sexuales abusivos con menor de 14 años, los argumentos presentados con el proyecto, de manera general además, solo presentan una caracterización de un segmento poblacional, para el caso los menores de edad, que dicen se ven afectados, especialmente por el caso de la violencia sexual, pero que no realiza ninguna conexión clara, más allá de las implícitas con los otros dos delitos.
Es preocupante que los legisladores asuman un debate tan neurálgico, no solo para el sistema penal sino además para la democracia de un país como es la aplicación de una sanción en extremo severa, retardataria y regresiva con tal precariedad argumentativa, erigiendo posturas como la de que algunos juristas realizan interpretaciones aisladas de tratados internacionales, que en otros países existe dicha pena o que todos tenemos dignidad pero que hay unos más dignos de otros. La popularidad desde la opinión pública suele ser bastante alta para estas medidas pero esto no quiere decir que sean eficaces ni que logren los objetivos buscados.
Poner la prevalencia de los derechos de los niños en el centro de las actuaciones del Estado no es una exigencia internacional y constitucional que se satisface con la aplicación de la cadena perpetua, la experiencia nos ha mostrado que la inversión en aras de proteger los derechos de este segmento poblacional debe hacerse a través de políticas públicas e inversión social. Este es el problema que los gobiernos no han logrado enfrentar.
Los estudios críticos del derecho penal han demostrado que el incremento exorbitante de penas no resulta ser efectivo para combatir la criminalidad, la promesa de disuasión y no reincidencia que se da con la cadena perpetua resulta poco probable de cumplirse, el tipo de conductas a las que se pretende aplicar la prisión perpetua poseen hoy penas muy altas que pueden llegar a los 60 años, y se ha visto que la prevención general es una funcionalidad de la pena que no alcanza a cumplirse, quizás porque como lo sostendría Beccaria, lo que frena el delito no es la “crueldad de las penas” sino su “infalibilidad”, pues “la certidumbre del castigo, aunque moderado, hará siempre mayor impresión que el temor de otro más terrible, unido con la esperanza de la impunidad”. Esto toca un punto más relevante pero dejado de lado por el Estado en su conjunto al momento de pensar en clave de política criminal, se trata de la efectividad de la investigación criminal, un aspecto que conforme al metaestudio de Durlauf y Nagin en 2011 es el factor más relevante para reducir la criminalidad.
En lo que respecta a la no reincidencia de los agresores sexuales, el proyecto de AL parte de que quienes realizan estas conductas es imposible que retornen a la sociedad, el contrato social ha sido tan roto por estos, por lo que es imposible que regresen a ser parte del mismo. Esta postura tiene al menos dos problemas que tienen como origen el hecho de que la afirmación es una falacia. Hansen, el psicólogo canadiense, ha demostrado que la tasa de reincidencia baja si durante el cumplimiento de la pena la persona recibe tratamiento, aunado al hecho de que la tasa de reincidencia por estas conductas es mucho menor de la que la opinión pública cree. Human Rights Watch examinó 29.000 casos de personas condenadas por crímenes sexuales que obtuvieron su libertad y encontró que la tasa de reincidencia (tomando un período muy amplio de 15 años) era del 24 por ciento. Es decir, al menos 3 de cada 4 condenados no reincidió y esta tasa baja si la persona recibe tratamiento y ayuda psicológica. Además, la experiencia y la literatura especializada nos ha demostrado que la cárcel no es un impedimento para que una persona continúe delinquiendo y que una persona condenada de por vida es al interior de los establecimientos carcelarios mucho más problemática que los demás.
El proyecto además de ser demagógico es irresponsable tanto con las víctimas como con el Estado de derecho y su política criminal: a las víctimas las deja sin la oportunidad de restauración, obtura el espacio para buscar alternativas para reparar el daño ocasionado, pero además genera un desequilibrio en la intermediación del poder de castigar del Estado con los ciudadanos. Así se abre la puerta a que más conductas sean cobijadas por este castigo, fácilmente poniendo al Estado en una peligrosa apuesta de perseguir a sus ciudadanos, pero reviste aún más irresponsabilidad cuando en Colombia nos enfrentamos a una situación alarmante de hacinamiento carcelario que ha llevado a una reiteración de la declaratoria de Estado de Cosas Inconstitucional a través de la Sentencia T 388 de 2013, en donde el plazo dado por esta se cumplió y las causas que dieron origen al mismo persisten.
