El profesor Julios Campuzano, catedrático de la Universidad de Sevilla, nos presenta en la revista de Ciências Jurídicas e Sociais da Unipar un interesante estudio sobre las transformaciones del derecho moderno. Su argumentación se basa en hechos históricos que sustentan su planteamiento en el sentido que el derecho moderno se ha transformado acorde con las estructuras del poder y por ende requiere una reevaluación a sus categorías axiológicas.
El nacimiento del sistema jurídico moderno es un proceso progresivo que se desarrolla a lo largo de varios siglos, alimentado por diversos factores que inciden en su formación; entre ellos encontramos el poder de las monarquías centralistas europeas, la revolución industrial, la introducción de la burguesía como clase política dominante (en la que bajo la égida racionalizadora del pensamiento ilustrado, el derecho adquiere sus características acordes con el nuevo orden social político y económico).
El paso decisivo de este proceso se da en la irrupción del Estado de derecho liberal burgués de la mano del derecho público alemán, dejando atrás el iusnaturalismo para concebir el derecho como derecho del estado. Esto requirió de categorías jurídicas concretas a las circunstancias que determinaron su propia entidad generando un nuevo orden de derechos y obligaciones.
A partir de ahí, en consecuencia solo se considera derecho al derecho positivo que es el conjunto de normas jurídicas escritas por una soberanía y solo tenía positividad el derecho promulgado válidamente por los órganos del estado.
Paralelamente a este proceso el movimiento codificador se extendía por Europa basado en elementos provenientes del iusnaturalismo racionalista aislados de su concreto contexto teórico. La teoría del derecho natural racionalista no solo es la filosofía de los derechos naturales y la bandera de las revoluciones burguesas, sino también una nueva manera de acercarse al estudio de la sociedad y de sus construcciones morales, políticas y jurídicas (1).
Con el derecho escrito en códigos la escuela de la exégesis pondría el último acicate a este proceso de sumisión del derecho a los dictados de la clase dominante; a través del procedimiento silogístico de la subsunción cerrando así la puerta a la interpretación, in claris non fit interpretatio.
Los postulados de esta escuela consistían en la interpretación de la norma por la norma misma, exaltando el derecho escrito, dándole preeminencia al texto de la ley por sobre otros planteamientos y manteniendo una mentalidad antehistórica en la creación de la norma (2).
En este contexto la aplicación del derecho como una tarea mecánica terminaba por convertirse en una pieza más del sistema social político y económico, así de este modo se confirmaba la preeminencia de la clase burguesa; donde los derechos individuales aparecen ya no sólo como conquistas de la sociedad, sino como límites frente a ella.
Se abre entonces la posibilidad de radicalizar los propios derechos a partir de la idea de libertad negativa, la cual excluye toda actuación positiva que transgreda los límites absolutos que los derechos imponen, su concreción queda supeditada a los intereses privados de los agentes económicos intervinientes en el mercado; reduciendo los grandes principios a su dimensión puramente formal quitándole lo esencial a los componentes axiológicos.
La axiología es la teoría filosófica encargada de investigar estos valores, con especial atención a los valores morales. Etimológicamente, la palabra axiología significa teoría del valor, que se forma a partir de los términos griegos axios, que significa valor, y logos, que significa estudio (3).
Dentro del formalismo jurídico kelseniano se reduce al individuo a un concepto puro sin corporeidad abstracto; así las cosas el derecho quedó reducido a una cuestión de poder y el establecimiento de las normas jurídicas a un reparto del poder social entre aquellos que podían acceder a él. Con este excesivo formalismo se asienta el reconocimiento explícito de la desigualdad entre las clases sociales.
La razón entonces reemplaza a la autoridad divina como referente de legitimación del poder, pero esta es una razón cartesiana absoluta que atraviesa la historia sin que la embarace en ningún relativismo, como una facultad del hombre erigida en fuente inmanente y trascendente de legitimación del poder.
La razón cartesiana es la única manera segura en la que puede ser obtenido el conocimiento del mundo. En particular, la visión racionalista de Descartes defiende la posibilidad de alcanzar una verdad absoluta, indiscutible (4).
Así las cosas las garantías jurídicas fundamentales fueron desprovistas de su referente axiológico, convirtiéndose en fines en sí mismas; siendo que la modernidad no se desenvuelve en una única dirección, es en esta ruptura que el positivismo inaugura con el pensamiento ilustrado anterior; esto es el iusnaturalismo racionalista, la que marca el inicio de un segundo momento del nuevo orden jurídico que prevalece hasta nuestros días.
Es el rigor de este legalismo extremo aún sin conocimiento por parte de los ciudadanos el que da al derecho la sensación de racionalidad a la dominación de quien lo crea; en este sentido la iniquidad del sistema quedaba amparada por un uso perverso de la seguridad jurídica, como garantía de la aplicación indiscriminada del derecho positivo.
A pesar de ello en este contexto prevalecieron importantes innovaciones como los procedimientos democráticos, la racionalización del derecho; afianzando así el camino de la igualdad y libertad que el proyecto de modernidad prometida para todos.
No obstante, el liberalismo economicista convirtió en moneda de cambio las propias categorías jurídicas; a pesar de ello los cambios que se operarían con posterioridad a este diseño de paradigma jurídico de la modernidad, supondrían innovaciones importantes especialmente concretadas en los derechos económicos y sociales y en la función promocional del Estado Social de derecho, cuyo compromiso sustantivo con el ideal de autonomía implicaba la efectiva intervención en los procesos sociales y económicos.
Por ello el paradigma jurídico de la modernidad está atravesando por una controversia entre el formalismo jurídico y la necesidad de establecer unos criterios metapositivos de legitimación de las normas jurídicas.
La sociedad del riesgo
Nace entonces el derecho en la sociedad del riesgo, donde el individualismo propietario conduce al individualismo de masas de la sociedad actual, en el cual la aparecen ya en estado embrionario las bases de la diferenciación funcional del actual ordenamiento sistémico; más allá del poder no hay ningún fenómeno que pueda explicar la evolución del saber y la propia organización de nuestras sociedades en estos dos últimos siglos.
La verdad fue entonces apropiada por quienes detentan el Poder y la riqueza, de modo que ningún poder pudo sustentarse sin este monopolio de la verdad. El derecho se subordina entonces a la función disciplinaria, como elemento vertebrador de las relaciones de poder en la sociedad y el saber jurídico consecuentemente es un saber dominado por el propio poder al cual sirve.
La teoría de la soberanía al preservar todo su edificio jurídico y convertirse en principio inspirador de los códigos permite que el nuevo derecho ejerza según Foucault en una función de ocultación de las técnicas de dominación presentándose como la garantía de los derechos soberanos de los individuos.
El concepto de sociedad de riesgo plantea una transformación en tres áreas:
1. La relación de nuestra sociedad con los recursos de la naturaleza y de la cultura que están siendo dilapidados bajo el torbellino de la razón instrumental.
2. Los paradigmas sociales de seguridad que están siendo desbordados por la dinámica de un riesgo que no puede ser neutralizado.
3. El agotamiento de los referentes significativos de los grupos sociales que han estructurado nuestra sociedad conciencia de clase fe en el progreso, etcétera cuyo derrumbamiento genera indefinición y anomia.
Conclusiones del autor
1. Como consecuencia de la redefinición de la relación saber poder hay categorías básicas del pensamiento jurídico político que precisan ser repensadas.
2. Ya no nos sirven muchas de las categorías tradicionales que conforman el Estado de derecho y el sistema jurídico al que dio luz la modernidad.
3. los juristas tenemos que elaborar un pensamiento complejo que nos permitan entender que el derecho se tornó en una realidad multidimensional atravesado por la política la ética y la economía.
4. Lo que está en crisis por tanto es esa concepción del derecho que terminó por reducir la juridicidad a una razón matemática y procedimental que asimilaba lo normativo a lo legal del derecho al Estado, marginando del ámbito de la juridicidad los fenómenos sociales y los parámetros axiológicos que debían inspirarla.
5. La crisis generalizada de la razón como rasgo principal del derecho posmoderno debe resolverse con la recuperación de la razón práctica y la reformulación de las viejas categorías del pensamiento jurídico político.
6. Es necesario entonces un nuevo derecho de gentes articulado a través de los derechos humanos y de las demandas sociales emergentes como son los derechos de la tercera generación la preocupación ecológica o problemas de género.
7. El nuevo reto del derecho no es otro que hacer efectivo el ideal de la autonomía como principio guía de lo jurídico.
8. La globalización que es complejidad pura debe ser reemplazada por la universalización en que las particularidades confluyen como una complejidad pura.
9. La nueva dimensión de lo jurídico exige una mirada ecológica hacia nuestro entorno la incorporación de un paradigma ecológico en el derecho que haga posible la reconciliación del hombre con su hábitat.
10. La nueva teoría jurídica requiere la necesidad de un diálogo permanente del derecho con otras disciplinas, con otros saberes, un derecho sin dogmas, permeable abierto al cambio y la innovación un derecho heteropolítico que abdique de la petulante autosuficiencia con que intentaron revestirlo.
11. El fenómeno jurídico como algo multidimensional no puede permanecer aislado de la sociedad de la cultura de la política de la economía no puede vivir al margen de las innovaciones tecnológicas y rehuir de los enfoques interdisciplinarios.
12. La teoría jurídica de nuestro tiempo si quiere seguir siendo jurídica tendrá que ser una teoría impura del derecho.
13. Se requiere incorporar un plus de ética de estética y de política en lo jurídico que nos permita incardinar en el derecho una perspectiva flexible lo justo.
14. Solo desde una perspectiva consciente y crítica la ciencia del derecho puede liberarse del rígido formalismo de una razón carente de contenidos materiales de justicia.
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Fuentes
Julios Campuzano, A.d. (2002). Las transformaciones del derecho moderno. Revista de Ciencias Jurídicas e Sociais da UNIPAR, 5 (2), 125-148.
(1) Historia de los derechos fundamentales. Tomo I: Tránsito a la modernidad siglos XVI y XVII Parte II.
(2) El conocimiento. fernando.blogspot.com La escuela francesa de la exegesis.
(3) www.significados.com/axiologico/ Consultado.
(4) Escuelapedia.com, Materia: Filosofía Temas: Descartes, Ilustración.
