La “responsabilidad de mando”, es decir, la norma por la cual los superiores deben responder por delitos que cometieron sus subordinados, pues es que incluso, así no supieran los comandantes sobre el delito atroz que cometan sus subordinados, el comandante deberá responder por este. Es deber del comandante saber que hacen sus subalternos, lo que se conoce como el conocimiento presunto del comandante que “debió haber sabido” sobre los delitos cometidos por sus subalternos. La jurisprudencia internacional establece que cualquiera de estos requisitos “puede indicar” que existía un control efectivo y con ello basta para responder por los delitos de sus subalternos. Las posibilidades de que Colombia logre una paz justa dependen de las garantías de que los máximos responsables de las atrocidades cometidas durante el conflicto armado rindan cuentas por sus actos, sean estos directos o por medio de sus subordinados, por ello los Comandantes de las FARC deberán responder por los delitos atroces y de lesa humanidad ejecutados por éste movimiento.
El tratado sobre Elementos de los Crímenes del Estatuto de la Corte Penal Internacional, que como se sabe, es el que desarrolla los contenidos más precisos de los crímenes internacionales establecidos por el Estatuto de la Corte Penal Internacional, señala que los elementos propios del crimen de guerra de toma de rehenes en los conflictos armados no internacionales, son los siguientes:
“ 1. Que el autor haya capturado, detenido o retenido como rehén a una o más personas.
- Que el autor haya amenazado con matar, herir o seguir deteniendo a esa persona o personas.
- Que el autor haya tenido la intención de obligar a un Estado, una organización internacional, una persona natural o jurídica o un grupo de personas a que actuaran o se abstuvieran de actuar como condición expresa o tácita de la seguridad o la puesta en libertad de esa persona o personas.
- Que esa persona o personas hayan estado fuera de combate o hayan sido personas civiles o miembros del personal sanitario o religioso que no tomaban parte activa en las hostilidades.
- Que el autor haya sido consciente de las circunstancias de hecho que establecían esa condición.
- Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado que no era de índole internacional y haya estado relacionada con él.
- Que el autor haya sido consciente de circunstancias de hecho que establecían la existencia de un conflicto armado”.
“La Convención Internacional contra la toma de rehenes define esta infracción como el hecho de apoderarse de otra persona (rehén) o detenerla, y amenazarla con matarla, herirla o mantenerla detenida para obligar a un tercero a una acción u omisión como condición explícita o implícita para la liberación del rehén. En los Elementos de los crímenes del Estatuto de la Corte Penal Internacional se utiliza la misma definición, pero se agrega que el comportamiento que se exige del tercero puede ser una condición no sólo para la liberación del rehén, sino también para su seguridad. La toma de rehenes se caracteriza por la intención específica que la mueve; es precisamente ese factor lo que la diferencia de la privación de libertad como medida administrativa o judicial.
Aunque la prohibición de la toma de rehenes se incluye específicamente en el IV Convenio de Ginebra y se asocia, en general, con la retención de personas civiles como rehenes, nada indica que la infracción se limite a tomar como rehenes a personas civiles. El artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, el Estatuto de la Corte Penal Internacional y la Convención Internacional contra la toma de rehenes no limitan el alcance de la infracción a la toma de rehenes civiles, sino que la aplican a cualquier persona. De hecho, los Elementos de los crímenes del Estatuto de la Corte Penal Internacional establecen que el crimen se aplica a toda persona protegida por los Convenios de Ginebra.”
Las anteriores referencias muestran que si un grupo guerrillero retiene o priva de la libertad a una persona que no tome activamente parte en el combate y exige para su liberación que una suma de dinero sea pagada o que el Estado realice ciertos comportamientos, esa guerrilla incurre en toma de rehenes pues se cumplen los elementos básicos de ese crimen de guerra y de esta violación grave al DIH: que el actor armado i) prive de la libertad a alguien, que no está tomando parte en las hostilidades, y ii) que condicione su liberación a que otra persona u institución haga algo, como es pagar un rescate.
La anterior conclusión destruye los otros argumentos de las FARC pues esa guerrilla no podía, sin violar el DIH, pretender financiar su rebelión –como lo hizo- realizando conductas que son violaciones graves al DIH. Y por ello es claro que el DIH le prohibía a esa guerrilla realizar secuestros extorsivos.
No hay pues duda de que el secuestro extorsivo realizado por las FARC para financiar la rebelión es un crimen de guerra y una violación grave al DIH.
Para el caso Colombiano, el Convenio de Ginebra aplicable sería el IV, relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra. En el Estatuto se alude entonces, a los delitos que contravienen el Convenio, pero también de algunos delitos que violan las leyes y costumbres de la guerra, genocidio, y delitos de lesa humanidad, todos tipificados con especificidad en el Estatuto.
Así mismo, esta aplicación sigue su línea argumentativa con una de las últimas sentencias de la CPI de la Fiscalía v. Jean-Pierre Bemba Gombo del 21 de marzo de 2016. Bemba era comandante en cargo del Mouvement de libération du Congo (Movimiento de Liberación del Congo) (MLC) en la República Centroafricana (RCA), en su calidad de comandante militar le fueron imputados dos cargos de crímenes de lesa humanidad (violación y homicidio) y tres cargos de crímenes de guerra (violación, homicidio y saqueo).
El artículo 28 (a) codifica la responsabilidad de los jefes militares y las personas que actúen de manera efectiva como comandantes militares y de los jefes civiles. La Sala concluyó que, para que el acusado sea declarado culpable y condenado como un jefe militar o actuando efectivamente como jefe militar (de facto) en virtud del artículo 28 (a), los siguientes elementos deben cumplirse:
- Los crímenes de competencia de la Corte deben haber sido cometidos por las fuerzas que el dirige.
- El acusado debe haber sido un jefe militar de iure o el que actúe efectivamente como jefe militar de facto.
- El acusado debe haber tenido mando y control efectivo, o autoridad y control efectivo, sobre las fuerzas que cometieron los crímenes.
- Que el acusado supiera o debiera haber sabido de las circunstancias específicas de los hechos; o que el acusado hubiere debido saber que las fuerzas bajo su subordinación estaban cometiendo o se proponían cometer delitos previstos en el Estatuto.
- Los crímenes cometidos por las fuerzas bajo el mando del acusado deben haber sido un resultado del fracaso de los acusados por ejercer un control apropiado sobre ellos.
Analizando estos elementos la Sala consideró que Jean-Pierre Bemba en virtud del art. 28:
- Actuó efectivamente como comandante y tenía autoridad y control efectivo sobre los soldados del MLC que cometieron los crímenes.
- Bemba ejercía control efectivo sobre el contingente de MLC en todos los momentos relevantes. Bemba ordenó el despliegue inicial, mantuvo contacto directo con los comandantes, proveía apoyo logístico y daba órdenes operacionales directas a las tropas del MLC. Adicionalmente, Bemba mantuvo el control disciplinario sobre el contingente, así como el poder y autoridad para ordenar el repliegue.
Por otro lado Bemba sabía que las fuerzas del MLC estaban cometiendo o iban a cometer crímenes porque:
- Durante el 2002 y 2003 los medios de comunicación informaron constantemente sobre los crímenes cometidos por las tropas del MLC en RCA.
- Bemba sabía y no tomó ninguna acción para prevenir de los ataques a la población civil.Bemba no adoptó todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir la comisión de crímenes.
Bemba no ejerció un control apropiado sobre sus subordinados.
El texto del artículo 28 es claro al proporcionar la vinculación expresa de la responsabilidad del comandante de los crímenes cometidos por los subordinados – “será responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte cometidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo […]”. La frase “jefe militar o el que actúe efectivamente como jefe militar“incluye individuos que no realizan funciones exclusivamente militares, pudiendo ser incluso ciertos civiles.
Conclusiones:
Finalmente es de anotar que, en la justicia transicional que esta por aplicarse en Colombia, deben tenerse en cuenta como criterios orientadores los parámetros definidos por la Corte Penal Internacional (teniendo en cuenta el alcance del principio de complementariedad positivo) y demás órganos ad hoc que han conocido de causas penales por graves violaciones a los DDHH y al DIH con el fin evitar que los crímenes que cometieron grupos armados ilegales en virtud del conflicto armado, queden en la impunidad, teniendo en cuenta que además de encontrarse obligados a acatar órdenes ilegales, se encontraban bajo el control de un mando que cumple con los requisitos que hacen parte de los estándares internacionales. Por lo tanto, la cúpula de las FARC deberá ser condenada a penas acordes con delitos de lesa humanidad y teniendo en cuenta la privación efectiva de la libertad y el precedente jurisprudencial de la Corte Penal Internacional, de lo contrario sino se cumple con estos parámetros, la Corte Penal Internacional, intervendrá en Colombia, contra los Comandantes de las FARC.
