"El populismo judicial no es ley y los magistrados no son tribunos" (Fiandaca Musco).
Colombia se ha visto empañada durante los últimos meses por diversas decisiones judiciales ilógicas e insostenibles y ético potencialmente controvertidas (El Nogal, Esmad, la Virgen, COVID-19) cargadas de un populismo judicial que, como veremos más adelante, es un ejercicio del autoritarismo, simbolismo o populismo penal en el ámbito de la actividad jurisdiccional, lo que ha desatado fuertes reacciones polémicas y un cúmulo de temores entre investigadores, juristas, responsables políticos y ciudadanos, sobre todo de quienes tememos un "gobierno de los jueces" y queremos evitar razonamientos jurídicos basados en un enfoque "prohibicionista", burocrático y demagógico que se asienta sobre, y se expresa por, la fe en el derecho penal como religión de masas y de las más diversas valoraciones de carácter político-criminales, por su naturaleza reservadas en exclusiva al legislador y en la búsqueda de aplausos del poder judicial por conducto de los tribunales de justicia.
“Populismo judicial" es un fenómeno que se da cada vez que el magistrado pretende asumir el papel de auténtico representante o intérprete de los verdaderos intereses y expectativas de justicia del pueblo (o de la llamada gente), y esto en una lógica de competición-sustitución, y en algunos casos de conflicto abierto con el poder político oficial (Fiandaca), creyendo así de cumplir una especie de mandato popular, cuestionando los principios fundamentales que separan la acción judicial de otros poderes estatales por un lado y, por el otro, negando la intención de la misma ley (es a esa ley y a esa concepción que deben fidelidad) y dejando la existencia misma del derecho a la revisión, y a su propia discreción, con la pretensión de crear derecho, como podría serlo en el common law, e incluso influido por actitudes basadas en estereotipos, mitos o prejuicios en detrimento de la separación de poderes y del Estado de derecho.
Esa máquina de guerra ideológica en manos de una casta que se arroga el derecho de limpiar la vida pública y moralizar la política dificulta y amenaza la continuidad democrática, incluido el sentido de la justicia y provoca en el cuerpo social conmociones negativas, porque se menosprecian las reglas jurídicas del derecho penal (o criminal law), la determinación y fundamentación del hecho punible concreto y de la ofensa. Y lo consideramos una regresión del derecho en perjuicio de su autoridad y credibilidad, como un declive civilizacional actuando por encima y al margen de las leyes nacionales —extralimitando en sus competencias—. Es el síntoma de un mal profundo que aflige a la sociedad, y es, simultáneamente, causa y consecuencia de la impunidad presente en toda la gama de crímenes, leves o graves y la falta de confianza en el sistema de justicia. Son los ejemplos más sorprendentes de ese absurdo sistema judicial cada vez más autoritario, en el que los magistrados son a la vez jueces y partes. Casos reales que, sin embargo, con la ley y el proceso penal poco o nada pueden tener que ver.
Se amplía la incriminación de una percepción subjetiva de inseguridad a una sanción penal que, inadecuada con respecto a los fines, se mueve también dentro de un sistema caracterizado por sujetos institucionales que no actúan de forma adecuada a la disciplina jurídico-penal establecida. Vemos torpes intentos de forzar las reglas penales o de instrumentalizar la normativa penal para adecuarla a las necesidades políticas de consentimiento, la convivencia social o tranquilidad pública, olvidando sus características de Magna Charta del reo (von Liszt), con resultados procesales atrevidos que, a veces, se presentan con dimensiones trágicas, por no decir apocalípticas, ya que instrumentaliza la sanción más grave con el único fin de apaciguar la ansiedad de la percepción de inseguridad colectiva (el derecho penal simbólico), sin cotejar los hechos, pero centrándose en las condiciones personales.
En realidad, existe una contradicción entre lo que el juez afirma de perseguir y lo que realmente persigue o lo que el sistema realmente logra. Sea como fuere, parece que los jueces se consideran a sí mismos como guardianes y legisladores que pretenden gobernar a una sociedad imperfecta, imponer sus ideas y valores por sobre la sociedad y actuar como agentes del cambio. Existe la tendencia entre algunos jueces y magistrados a hacerse pasar por “verdugos, ángeles del bien o tribunos del pueblo”, que consideran que la jurisprudencia es un instrumento más de la acción política. “Este tipo de magistrado-tribuno, que pretende entrar en relación directa con los ciudadanos, acaba derivando la principal fuente de legitimación de su función, más que del vínculo a las leyes escritas producidas por la política, del consentimiento y el apoyo popular” (Fiandaca).
El peligro de un nuevo populismo judicial y simbolismo penal
Existe ahora un peligro en Colombia: el riesgo del populismo judicial y el simbolismo penal caracterizado por una caída generalizada de la racionalidad constructiva y la cultura jurídica que tiene como único objetivo hacer avanzar la sociedad a través de sanciones penales y que sólo pretenden imponer su moral y su ética —el derecho penal se ha convertido en la nueva ética pública— a todos los ciudadanos y al Estado, lo cual constituye un fracaso del Estado de Derecho que debería preocupar seriamente a cualquier democracia. Si esta práctica se difunde, avanzaremos en una dirección que se opone claramente a los valores esenciales de la constitución.
Para quienes lo han olvidado, el paradigma clásico del derecho penal autoritario es, el que aún en muchos países mata la democracia y los derechos fundamentales, en lugar de protegerlos (Donini). La salvación y la realización histórica de una nación no provienen del poder judicial, provienen de la sociedad civil y de las instituciones que la expresan. Existe un límite político y epistémico que define un espacio de "no poder" de los jueces sobre el ius (derecho). El penal en el mundo es una herramienta privilegiada para disminuir la democracia y atentar contra los derechos fundamentales. No podemos apartar los ojos de esta realidad. El derecho penal en sustitución de los órganos de control primario "tradicionales" (familia, iglesia, asociaciones, contexto de vida, escuela, universidad); hasta la perspectiva del riesgo de que la palanca del derecho penal se utilice cibernéticamente como método "manipulador" (de gobernanza y) de "terapia" de la sociedad (StrafrechtalsBehandlungderGesellschaft).
El simbolismo represivo y preventivo es cada vez más el resultado de una racionalidad distorsionada en la que, más que mirar el fenómeno a manejar, se centra en el miedo y la inseguridad que envenenan poco a poco el ambiente público. Ha llegado a absolutizar en la exaltación de ese derecho de prevención que, completamente desvinculado de una ley penal del delito, se ha venido caracterizando cada vez más por una acentuada anticipación de la protección de hechos destinados a desembocar en la criminalización no de una peligrosidad, sino de una presunción de peligro. El hecho de que haya un movimiento populista y oportunista de jueces que se está volviendo en contra de la constitución da que pensar. Se constata en la actualidad el absurdo y la debilidad intrínsecas de un simbolismo penal que no sostiene ninguna soberanía, utilizado a través de la "caja de resonancia" de los medios de comunicación y como expediente para influenciar las decisiones del gobierno, sin conexión con la sociedad civil. Con melancólico desencanto, debemos considerar los actuales usos populistas del derecho penal y el impulso regresivo que representan, por expresarlo de un modo muy suave, como producto de la democracia, aunque de una democracia penal y un Estado de derecho público desfigurado.
El populismo judicial surge de manera brusca y amenazadora (la razón pública es y sigue siendo judicial). El populismo penal siempre da lugar a múltiples interpretaciones con varias capas y se corre el riesgo de reducirse a un simbolismo penal populista y absurdo, por los motivos ya descritos anteriormente. El populismo judicial es una expresión de pura demagogia barata, el crecimiento de un derecho penal malicioso, omnipresente y descontrolado. Expresa una desorientación constitucional del derecho penal, el fuerte enfoque del derecho penal constitucional que se incrusta en las dimensiones del consenso mediático, donde el poder judicial, que lo inició, asume también la paradójica tarea de contenerlo. La división de poderes aquí parece estar fuertemente comprometida: hay una clara alteración de las estructuras constitucionales transmitidas como vigentes; todo el mundo habla de ello y nadie (comprensiblemente) se atreve a reescribir la realidad de la “constitución material (Donini).
Para concluir, quiero expresar lo mucho que nos duele ver como la justicia penal en el debate público y político y de los medios de comunicación es tratada como un bien de consumo más y no como un derecho fundamental que se enuncia en la Constitución en la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurídicos fundamentales individuales o en todo caso para garantizar una finalidad de protección preexistente y reconocible (“einfester und ersichtlicherSchutzzweck”), y nos duele sobre todo que ciertos jueces jueguen un papel fundamental en ello y transmitan una imagen distorsionada de la naturaleza misma del juicio penal que no está legitimada para la realización de "misiones" educativas o ético-sociales y pretendan caricaturizar a nuestra justicia en un circo propagandístico. Amén.
Nota
El carácter ilógico de la decisión de condenar al Estado por el atentado que perpetraron las Farc en el club El Nogal, la tutela insostenible y desastrosa que ordena a Duque borrar un trino sobre la Virgen, la motivación oscura e insuficiente que obliga al gobierno a exigir prueba de COVID-19 a viajeros o ese fallo en el que se prohíbe la utilización de agentes químicos (gases lacrimógenos, entre otros) por parte del Escuadrón Móvil Antidisturbios (Esmad), de la Policía Nacional o el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, que en septiembre evaluó un tutela y al proteger el derecho a la protesta le ordenó al Esmad retirar la escopeta calibre 12, son simples ejemplos entre otros muchos de resultados contradictorios o incoherentes, artificiales o irracionales, cuya viabilidad jurídica resulta dudosa, al sobrepasar los límites de la jurisdicción, lo que puede hacer peligrar la estabilidad jurídica y coherencia de las medidas aplicables. Alejándose de esos principios liberales propios de un derecho penal del hecho, acaba propagando, de manera mucho más alarmante, un sistema en el que conviven tendencias autoritarias dispuestas a hacer sentir sus efectos también a nivel de la víctima, así como del autor. Incorrecto y poco convincente, porque modelado en clave populista para obtener un consenso fácil, en lugar de inspirarse en razonamientos jurídicos rigurosos, fruto de la razón y apegada a derecho y en el sentido del equilibrio.
