El expresidente de la Corte Suprema de Justicia Augusto Ibáñez Guzmán, recibió el pasado 14 de julio el título de doctor en Cuestiones Actuales de Derecho Español e Internacional por la Universidad Alfonso X El Sabio de Madrid. Su tesis doctoral "El marco jurídico y legal de los Acuerdos de Paz en Colombia”, fue calificada cum laude.
Durante cuatro horas Ibáñez realizó la defensa de la tesis ante el jurado compuesto por Juan Ramón Martínez de la Universidad del Rosario, Javier López de Goicochea y Jorge Jiménez, de la Universidad Alfonso X, y Julio Andrés Sampedro de la Pontificia Universidad Javeriana, para posteriormente recibir la investidura de doctorado.
Estas son las conclusiones
DEL CAPÍTULO I. AL FILO DEL CAOS.
El pintoresco paisaje de nuestro terruño se ve opacado por una sola fuerza, la más devastadora: la violencia; esa sociedad, vista por los ojos de quien ve, no es la misma que se ha encontrado de siempre; en el telón: las víctimas de las macro vulneraciones. Pero por qué sucede ello, por qué doble racero, doble observación, doble sabor: ¿dos realidades? Esa es la hipótesis.
De los antiguos, casi legendarios iconos de las reivindicaciones sociales, a bandoleros, es por donde transcurrió nuestra historia, con el agravante de la degradación, hasta convertirse, como se vislumbra, en un espiral sangriento, de horror; después de bandoleros a guerrilla; de lucha por la seguridad a las autodefensas y, en veces, muchas veces, con el fenómeno y las secuencias del narcotráfico; en el otro extremo: la Doctrina de la Seguridad Nacional; lo que implica la configuración de Golpes de estado que fueron comunes, en toda América Latina, aunque en Colombia únicamente se diera en época del General Rojas Pinilla; luego, con la misma tendencia, la puesta en escena del acuerdo que se intituló ‘Frente Nacional’; así, el instituto de la Escuela de las Américas, se afirma, se consolidó en nuestro medio: el silencio se impone.
Y así, la violencia en espiral, como forma de ser, de mantenerse en el poder o, en la posición de mando aún social.
En la gesta social, sobre o por la violencia: (i) una fracturada estructura agraria; (ii) unas urbes en desarrollo pero que no ostentan pertenencia ni protección al citadino; (iii) unas urbes vecinas de los desplazados y desarraigados; (iv) una subversión con el programa de la toma del poder; (v) una subversión con arraigo en la delincuencia ordinaria (secuestros y hasta narcotráfico); (vi) una forma de vida que está constituida por la guerrillerada; (vii) la generación de las autodefensas que se pasan de la política anti-insurgente al prisma del enemigo interno; (viii) la generación del terror, como mecanismo de control social y, de la misma protesta social; (ix) el narcotráfico cabalgante y, posteriormente infiltrado; (x) una evidente ruptura con la población civil, por el efecto denominado espiral; (xi) la ausencia de Estado; un poder atomizado que no responde a los vehículos de acceso al mismo; feudalización a todo vapor; en fin, (xii) el surgimiento, de las relaciones entre Aldea Grande - Aldea Pequeña.
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CAPÍTULO II. EL DERECHO Y EL DEBER DE LA PAZ
ECLOSIÓN DEL NUEVO ORDEN. De una sociedad, de un Estado todo, en conmoción, se diría en letra de la ‘Escuela de las Américas’ que era un ‘Estado Fallido’, no viable; desolador, al Derecho Deber de la Paz.
Se plantea una reforma política que, al caer, genera, quien lo creyera la posibilidad de ese ‘Nuevo Orden’ mediante la puesta en ejecución de la Asamblea Nacional Constituyente: la inclusión de los nuevos partidos, la extradición como fórmula constitucional, el giro al concepto y alcance del ‘orden público’ o, ‘Estado de Sitio’ diferenciado.; la acción de Tutela; en fin, bajo el paraguas del movimiento de la ‘Séptima Papeleta’.
Se inicia la convocatoria a un Asamblea Nacional Constituyente, usando, un mecanismo diverso al de la reforma Constitucional, es decir, un mecanismo ‘ad-hoc’: un Decreto de Estado de Sitio.
Se inicia la entrega de Pablo Escobar, es decir, del narcotráfico por lo menos en su fracción denominado cartel de Medellín; las tensiones se hacen cada día más llevaderas; hasta que ocurre el ataque a ‘Casa Verde’, centro de actividad del otro sector de la guerrilla que estaba en punto de conversación, las FARC-EP; en su doble visión: un mecanismo de fuerza para la exclusión o, una forma hacer presión para la reintegración; pero en ambas una dificultad para el nuevo orden.
Y, en el centro: La Paz: ‘es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento’.
EL MODELO DE ESTADO; DEL CONSENSO AL CONFLICTO. Organizando los esquemas, las formas sociales, se puede visualizar que, lateralmente al complejo arquetipo tradicional, como las hemos concebido, de las ciencias –de la naturales o, del espíritu -, lo que encontramos es una forma de observación del mundo; paradigmas; una observación con respecto a, los fenómenos, a lo que luce , de o, a la sociedad, del o, al Estado, de o, al Derecho –la ley-; y, si se quiere de o, a la ley penal.
No se trata de restar importancia a las ciencias, su método y, reproducción de realidad; se trata de pintar, describir un ‘estado del arte’, para de allí, una vez comprobado, ofrecer los elementos del Modelo de Estado. Y, así se llega al:
El ‘Paradigma del Conflicto. Se puede afirmar, con alguna tranquilidad que existen dos versiones: como observación de la sociedad en la lucha de clases y así el Estado, la ley, la ley penal y la sanción; o, como la sociedad en conflicto de intereses, con un Estado regulador del conflicto, con la ley garantista de derechos; a ello apuntamos.
Allí, estamos pues en la tautología del Estado, en cuanto proteja y, el derecho en tanto, el Estado reconozca, traduzca, en procura de tutela. Se canaliza el desorden, que ya no parte del criterio de la ‘normal normalidad’ sino que, el antiguo desorden es hoy la ‘normal anormalidad’; el pluralismo el que permite establecer la aceptación de la diferencia; el Estado Social de Derecho y Los Derechos Fundamentales.
EL MANEJO DE ORDEN PÚBLICO EN UNA Y OTRA CONSTITUCIÓN; LA NUEVA FORMA DE CONTROL DEL ORDEN PÚBLICO; EL ESTABLECIMIENTO DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD. En la Constitución de 1886, como planteamiento general, la competencia legislativa en materia penal la poseía el Congreso de la República, este cuerpo “delegó” en el Presidente de la República dicha potestad; así la creación de normas, quedó a la sazón del Presidente de la República, por medio de las figuras de las facultades extraordinarias, artículo 76-10, y las normas de ‘Estado de Sitio, artículo 121.
Curiosamente, este último cuerpo normativo, hacía referencia al ‘Derecho de gentes’, y, así las cosas, es la primera relación que existe entre el derecho interno y el derecho internacional: por el instituto de ‘Estado de Sitio’ se crearon toda clase de normas, desde las normas penales hasta las que, como se citó en capítulo anterior, permitían el cambio constitucional, muy en contra del mecanismo del Acto Legislativo, como forma de reforma. Y, además, otra característica de esa Constitución, era la ninguna relación manifiesta o implícita entre la misma y el derecho penal, y de éste, en precisión, con el derecho internacional; se utilizó, como se dijo, el ‘Estado de Sitio’ y, las leyes de Policía. Se creía, y con prevención, que cada área del derecho primaba en su autonomía hasta llegar al ningún contacto entre una y otra especialidad.
Ahora bien, la Constitución de 1991: constitucionalizó e internacionalizó el Derecho y, por supuesto el Derecho Penal; enarboló, las garantías de la persona humana, los derechos fundamentales y, el compromiso de honrar los Tratados y Convenios Internacionales; predicamentos, fundamentos internacionales se predican aún en los estados de excepción -artículo 214 de la Constitución Política-; lo que compromete los momentos de creación, de aplicación y de ejecución, de la norma interna, siguiendo la obligatoriedad del derecho internacional.
DE LA RATIFICACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS DE PROTECCIÓN Y GARANTÍA. (i) Sentencia C-574/92: (a) Naturaleza imperativa; incorporación automática; y, (b) Obligatoria; (ii) Sentencia C- 225 de 1995: (a) obligatoriedad, ahora, para las partes del conflicto; (b) Prevalencia en el orden interno; y, (c) la Cláusula Martens; (iii) Sentencia C-351/98: (a) Protección efectiva de los Derechos Fundamentales, por vía Convencional; (b) la Obediencia debida. Planteamiento General; precedente de la orden adoptada en el Tratado de Roma; y, (c) la aplicabilidad de los Derechos aun en los Estados de Excepción; (iv) Sentencia C-991/00: Protección de la Población Civil; las minas antipersonales; y, (v) Sentencia C-580/02: el deber de protección y de persecución hace que eclosione la responsabilidad individual.
Aparejado , con el control Constitucional, una visión panorámica de lo que llamaremos ´Política Criminal de Reforzamiento y, de Persecución’: (i) Sentencia C-572/97: la protección de la población civil y, la ineludible obligación que contiene el ‘Principio de Distinción’; (ii) Sentencia C-095/07: límite al legislador, en la creación de la norma; (iii) Sentencia C-291/07: (a) ámbito de aplicación; (b) Conflicto Armado-disturbios; (c) Obligación de Cumplir y Hacer Cumplir no es sinalagmático; y, (d) los Principios Esenciales: (*) el principio de distinción, (**) el principio de precaución, y (***) el principio humanitario, de respeto por las garantías, las salvaguardas fundamentales de las personas civiles y fuera de combate; y, (iv) Sentencia C-084/16: (a) la incorporación y, el grado aplicación; (b) de obligatorio y total cumplimiento: (*) prevenir vulneración; (**) tutela efectiva; (***) garantía de reparación-verdad; e, (****) investigar, juzgar y en su caso sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario; (c) la complementariedad positiva; y, (d) en síntesis, la protección y garantía.
EL TRATADO DE ROMA. ESTATUTO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL. Colombia, ratificó el Tratado, mediante dos mecanismos de la mayor importancia: (i) mediante un Acto Legislativo, una reforma Constitucional; y, (ii) la ratificación propiamente dicha; Ley 742 de 2002 "Por medio de la cual se aprueba el ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL, hecho en Roma el día diecisiete (17) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998) -Sentencia C-578 de 2002-.
ESTADO CONSTITUCIONAL DE EXCEPCIÓN. ESTADO EXCEPCIONAL PARA LA PAZ. Así pues, uno de los instrumentos adecuados vigentes, para la búsqueda y promoción de la Paz, como Derecho y Deber Constitucional, lo constituye el Estado Constitucional de Excepción.
LA POLÍTICA CRIMINAL Y, LA POLÍTICA CRIMINAL DE PERSECUCIÓN Y DE REFORZAMIENTO. LA VÍCTIMA. Afirmemos: no existe una directriz especial, concreta, que lleve a la afirmación, contundente, de la existencia de un marco denominado ‘Política Criminal’; pero al paso, lo cierto es que, existe una ‘Política Pública’, por lo menos a nivel Jurisprudencial, ofrecido por la aplicación y alcance del denominado ‘Bloque de Constitucional’ -art. 93 de la Carta Constitucional-; así se puede vislumbrar una estrategia frente a la macrovulneración: (i) una ‘Política Criminal de Reforzamiento’; y, (ii) otra, una ‘Política Criminal de Persecución’; ambas, por la textura y, fundantes Principios han sido incorporados, acaso de manera general, pero sin duda, por virtud de la víctima y, sus derechos que, permiten crear una posibilidad a la Jurisprudencia que recrea el Derecho- obligación de la Paz.
EL DERECHO Y DEBER DE LA PAZ, APROXIMACIÓN JURISPRUDENCIAL. Así, nos aproximamos al punto de encuentro de lo que era una expectativa y, ahora realidad; la posibilidad de la aplicación total del art. 22 de la Carta Constitucional: el Derecho y Deber de la Paz; desde luego, desde esta orilla y, sobrepasando el ‘filo del caos’ –Capítulo I-, creemos, la estructura, bien que armada, desde la Jurisprudencia, sobre la terminación del conflicto armado colombiano, por la vereda de la judicatura.
Consideramos: las decisiones de la Suprema Corte, desde la negación de la Paz como derecho fundamental, hasta el perfil total de la Transición, permiten la existencia fundante de la Justicia Transicional; la estrategia de poner término al conflicto, por medio de la Justicia, por la vereda de la judicatura.
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CAPÍTULO III. FASES DE LA POSIBILIDAD.
INICIOS. A la construcción del andamiaje para ‘el Derecho y Deber de la Paz’, se integran la Ley 137 de 1994, ‘Por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia’; revisada, por la Corte Constitucional Corte Constitucional en Sentencia C-179 de trece (13) abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994); es pues, sin dubitación el cambio fundamental de estrategia de ‘Orden Público’, concreción del Modelo de Estado, Estado Social de Derecho.
EL COMPROMISO SE INICIA. La Ley 104 de 1993, ‘Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones’, que condensa, si bien no el núcleo de la forma de diálogo o conversación, sí, los elementos centrales de la posibilidad: una ‘Política de Estado’
ELEMENTOS DE REDUCCIÓN EN PROCURA DE LA NEGOCIACIÓN. (i) se sabe derogada, la Ley 434 de 1998, ‘Por la cual se crea el Consejo Nacional de Paz, se otorgan funciones y se dictan otras disposiciones’ que, posee, consideramos, especial importancia, en esencia, por su finalidad y Principios rectores: (a) De la Política de Paz, como política de Estado y, no de Gobierno; y, (b) los Principios Rectores, (*) Integralidad; (**) Solidaridad; (***) Responsabilidad; (****) Participación; (*****) Negociación (******) Gradualidad; (ii) La Ley 418 de 1997, ‘Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones’; (a) Objetivo; emblemáticamente la política de Estado en el vértice de la reflexión legal, como que por medio de ella, se garantiza, ni más ni menos la vigencia del modelo de estado, estado Social de Derecho; (b) los Principios y bases de interpretación; (c) con la fijación de dos diferentes destinatarios, como que se comienza a hacer una radiografía o, ‘Estado del Arte’ de la Política de Estado: (*) para los que el Gobierno les reconozca el carácter político para su desmovilización; y, (**) otro mecanismo, el de sometimiento, totalmente diferenciado para las llamadas autodefensas; y, (d) el concepto víctima, concepto que es, por la fecha de expedición de la Ley, previo a la puesta en marcha y ratificación del Estatuto de Roma; paquete normativo que fue el fundamento de la puesta en ejecución, entre otras funciones oficiales, los diálogos del Caguan; de resalto que, como se verá, entrados en el primer cuatrienio Uribe, la fórmula va a variar.
EL PRÓLOGO. Al amparo del ‘Mandato por la Paz’, el inicio de la negociación del Caguán, el ‘Plan Colombia’, la posibilidad frustrada, de la Comisión de la Verdad, el Acuerdo Humanitario de intercambio y, la ratificación del Estatuto de Roma, el telón de fondo, bien que, constituido para las notas, no muy totales, no muy sincrónicas para el Derechos y el Deber de la Paz; las fichas del rompecabezas, legislativo, hasta el momento estaban entregadas; falta la disposición de la denominada ley de Justicia y Paz y, por supuesto, los ajustes.
LA PAZ CON LOS ACTORES DIVERSOS A LA SUBVERSIÓN. En el trasfondo, de una parte, la parapolítica, de otra la ley de justicia y paz; la sociedad expectante, la cooptación de los paramilitares o, en mejores términos las autodefensas al poder era un hecho; el cambio en la aplicación del Fuero Constitucional de los congresistas; en el punto, la Corte Suprema en el ojo del huracán, pero con un proyecto especial sobre la conceptualización de la macrovulneración, el ‘Conflicto No Internacional’, la ‘Población Civil’ y, la ‘Comisión de la Verdad’; el terreno está abonado, la resolución del conflicto por la vía judicial o, por la vereda judicial se ha iniciado: un acápite que del todo es revelador.
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CAPITULO IV. CABALGAN LOS CABALLOS: CONCRECIÓN Y ECLOSIÓN DEL ACUERDO.
ALBORES. Para Bien o para mal, Santos se hace elegir presidente con las banderas de Uribe y, al poco cambia de postura y, manda al Estado a un dialogo con las FACR-EP.
El ENTORNO. Normativamente, antes de los efectos, del Acuerdo de la Habana, se tiene que, se ponen en vigencia, los siguientes instrumentos: (i) la Ley 1448 de 2011, ‘Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones’; y; (ii) la Ley 1592 de 2012, ‘Por medio de la cual se introducen modificaciones a la Ley 975 de 2005 “por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios” y se dictan otras disposiciones’; ampliación de la Ley de Justicia y Paz.
EL RETOQUE CONSTITUCIONAL. El denominado ‘Marco Jurídico para la Paz’; es un hecho, de todos sabido, en veces, casi siempre y, entonces, no tan en veces, las normas como dicen los Valet, son unas hormas que en vez de ayudar al caminante, aprietan, molestan, son un impedimento, un estorbo; pero sin saber por qué; y, a lo que se agrega, para mejorar el peor de los escenarios, el fetiche, el fetiche normativo, en donde, todo lo que no se puede o, no se quiere o, no se encuentra en primera solución en la gestión y mandato de los funcionarios, se achaca a la norma, ni más ni menos a la Constitución y, ahí, la ‘explicación’ de la reforma, sea como sea; no se ensayan otras posibilidades; tendencia o suicidio constitucional; pero así es.
En fin, encontramos un diseño que debe ser desarrollado por norma Estatutaria, la aceptación de una Justicia Transicional que como tal es extraordinaria y, la creación de la Comisión de la Verdad. Instrumentos varios, pero ¿cuál el resultado? ¿Los denominados Acuerdos de la Habana los desarrollaron, los tuvieron en cuenta? Creemos, así lo apuntamos, que NO.
En suma, ni se desarrolló el Marco, ni se enmarcó el Marco; otras aguas fueron.
Y, ARRANCARON LOS CABALLOS. (i) Extremos negativos; la Intervención Exclusivamente Militar, a la Especialmente Política: el inamovible del límite al indulto, la amnistía y, la prohibición de juicios simulados que arranca con la tendencia de absolver por medio de la ley, en procedimientos que tiendan a la impunidad, pasa por fórmulas de legislación que contienen de una u otra forma a la misma impunidad: la no imposición o, imposición no genuina de sanciones y consecuencias del delito; ahora bien, el otro Inamovible: la Víctima; la víctima y sus derechos; no es posible, dejar, aprobar o, poner en vigencia normas que limiten, minimicen o, hagan ineficaz sus derechos, la responsabilidad de los perpetradores y, por supuesto, repetimos: la verdad, la justicia y, la reparación; sin dejar pasar por alto el tema de la mujer y del menor como botín de guerra; y, la diferencia, ‘LA Distinción Entre Combatiente y Población Civil como Principio’, punto de reflexión y concreción en la realidad Colombiana: NEUTRALIDAD: asistencia humanitaria; NORMALIDAD: curso vital, lo más normal posible; y, PROTECCIÓN, en donde el no combatiente o, quien ha dejado de serlo, posee la tutela del Estado y, lo más importante, de las ‘p’artes -del conflicto-; y, por último de los extremos negativos: Juicios Simulados; (ii) Extremos o Elementos Positivo de la Negociación; (a) el Objeto; así como no es posible que existan normas inconstitucionales dentro de la Constitución, como sería la permisión a la imposición de la pena de muerte, tampoco lo es, la sustitución constitucional; (b) la verdad, siempre la Verdad y, con V mayúscula está y debe estar en el centro de la discusión, como en el centro de la ejecución de los derechos de la Víctima. La verdad de los hechos; la verdad histórica de nuestro acontecer; la verdad que aminora la pena; la verdad, en fin, que reconstruye el tejido social; constituye un derecho-deber; un derecho de la víctima; un deber del infractor, del victimario; y, por supuesto, (c) la reconciliación: volver a la conciliación, pero oyendo, escuchando al otro, como si fuera yo; un yo que está al frente, una confesión, en la otredad; la Reconciliación, palabra tan sencilla y, tan difícil de abordar, de llegar a ejecutar; (d) espeto a la Institucionalidad; Respeto al derecho internacional que así observado es, sin duda, respeto al derecho interno o nacional, pues son sus mismas cláusulas; respeto a la institucionalidad, al hacerse posible un cambio dentro de sus reglas de juego —ello es el cómo, que corresponde a otra reflexión, pues no pueden existir golpes de estado en nombre de la paz— y, así, conclusión de las premisas: la paz duradera; entonces es posible una justicia paralela? Incomunicarse del precedente y la cultura jurídica del país, es la peor respuesta a los alcances en materia de derechos humanos que se habían logrado; es decir, no existe argumento atendible para la creación de una justicia paralela; y, la complementariedad, que es respeto a la institucionalidad; Respeto total por los compromisos internacionales —legitimidad— y, un esfuerzo imaginativo para la creación de figuras que van desde los ‘acuerdos operativos’, los ‘acuerdos especiales’, hasta las comisiones de la verdad; una ‘Zona de Transición’.
EL ‘DEBER DE CUMPLIR Y HACER CUMPLIR LOS COMPROMISOS INTERNACIONALES’; EN CONCRETO.
Al canto, la obligatoriedad, en la aplicación y la vigencia de los compromisos internacionales, ya que es “(…) Una tan novedosa propuesta, que dice relación con la inserción de nuestro país en el contexto internacional, las obligaciones que surgen de los tratados internacionales y la operatividad específica del llamado Bloque de Constitucionalidad, apenas comienza a hacer carrera en los estrados judiciales”.
EL POSCONFLICTO Y SUS AJUSTES. La Administración de Justicia: Una Premisa. Ajustes muchos, los que se requieren para y en posconflicto o. Post acuerdo o, en época de transición; la transición, pasará por la judicatura, lo que implica su reforma, ajuste, consolidación de mecanismos existentes, creación de instrumentos propios e ingeniosos; en suma, lo primero, un aparato y una función judicial robusta, confiable, independiente, autónoma; un cambio que, a más del esquema, incluya el contenido de justicia y de formas de acceso, de resolución del conflicto. Minimalista en lo tradicional, maximalista en la resolución.
ANÁLISIS SINTÉTICO DEL ACUERDO SOBRE LA JUSTICIA Y LAS VÍCTIMAS. (i) constituye un acuerdo entre las partes, en aplicación, sin duda, de los tratados internacionales, especialmente los Convenios de Ginebra, Tercero Común y, Protocolo II; (ii) podría significar un acuerdo humanitario de obligatorio cumplimiento, en lo que tenga que ver con el conflicto; (iii) ofrece una estructura de justicia en que el conflicto debe pasar por la decisión judicial; (iv) establece unas penas o sanciones; y, (v) en el centro de protección, la víctima. Así conserva el estándar internacional y, sigue la línea de la Ley de Justicia y Paz.
EL SIGLO DE LAS VÍCTIMAS. Un Acuerdo Propositivo; la Suprema Corte ya lo había vaticinado en pacífica postura, ahora siguiendo el norte internacional y honrando el ‘deber de cumplir y hacer cumplir’ los Convenios internacionales, nos encontramos con una temática del todo interesante;
AVATARES. Punto de Inflexión, la Justicia; solo o únicamente se aplicaría a los hechos que se dieron en su curso y los que por razón del mismo se configuraron. No se trata, pues, de una absolución a quien la solicite, sino que, arranca con una aceptación de quien en el conflicto se encontró.
LA PAZ ENTRE LO JURÍDICO Y LO POLÍTICO. La paz tiene asiento, con el fondo de legitimidad; sin el fundante fondo, se acaba un conflicto y nacen otros más complejos y, por qué no decirlo, más violentos, pues la legalidad lo habrá impuesto y, solo eso: lo impuesto.
LA “CONSTITUYENTE” DE LA HABANA. ¿Qué va a pasar si en algún momento el Congreso no aprueba alguna de las “reformas” acordadas en Cuba?; Entonces, si lo pactado en La Habana hiciera parte de la Carta Política, significaría que las FARC-EP y el Gobierno han asumido un poder constituyente que, por la puerta de atrás, está modificando el contenido de la Constitución de 1991. Antes que blindar los acuerdos, los anuncios amenazan con debilitar seriamente el régimen jurídico, político e institucional del país, con impensables consecuencias.
EN LA RECTA FINAL DE LA ASPIRACIÓN. (i) Precisión; existe el dilema entre la exclusión y, la coexistencia, en procura de la convivencia; pues bien, la exclusión, sin duda, es la manifestación más próxima al desequilibrio social, que evidencia la ausencia del sujeto, por la demostración de negación de justicia. Un marco de actuación social, estatal que quebranta el derecho, niega la justicia y produce un enfrentamiento personal, grupal o social; no puede ser, sería un contrasentido; (ii) la Justicia: el Aparato y la Función;
todo aparato de justicia la debe dispensar, pero, ¿cuándo el dispensar la justicia produce un cambio? y ¿cómo lograr que, al dispensarla, el derecho se imponga, como manifestación de Justicia y no como reducción de las formas? Estos son los parámetros para el operador de Justicia, garante de la ‘orden’, que no es otra cosa que el garante del derecho. Justicia y derecho, han de ser sinónimos; (a) una Ventana; la salida ante el pluralismo y el diálogo; el juez el garante; la fuerza reglada, operante, de un lado y, la búsqueda de la paz, de otro, deben coexistir en un delicado equilibrio; en ese delicado equilibrio, la búsqueda de la paz no es cláusula de libre aplicación, constituye una obligación constitucional; el juez garante; (b) La Clave; es un hecho, se debe edificar la justicia transicional: resolutoria, conclusiva del conflicto, que reconozca a victimarios múltiples, víctimas en su doble consideración; en fin, la justicia de transición en clave de víctima es la guía; y, (c) en suma: la resolución del conflicto por la vereda judicial; superado el debate sobre el papel de las formas procesales y, los controles que por ella se realizan, pues en posconflicto o, post-acuerdo, con mayor razón, lo procesal es puramente sustancial, son las normas de nivel Constitucional, que por la vía de honrar los compromisos internacionales, las que van a dar la legitimidad a lo que por razón de la ‘Zona de Transición’ se establezca; por supuesto, dentro de los varios mecanismos de verdad, justicia y reparación se encuentra la víctima, como faro de condición y, los jueces como sus garantes. Es el compromiso del milenio.
EL PEINE JURISPRUDENCIAL. La Jurisprudencia en punto ha configurado la Justicia Transicional; y, obsérvese, en el referendo, solo se dio vía libre al mecanismo para la ‘Refrendación del Acuerdo Final Dirigido a la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera’; la implementación es otro esfuerzo, grande arduo y dificultoso.
LOS ENTRESIJOS DEL PODER.Una Verdad Inconcusa. ¿Volver a la guerra? Imposible; paso imposible de dar; sería, ese sí, el más grave incumplimiento que pudieran cometer las FARC-EP; nadie lo entendería, todos los condenarían y, en verdad, sería una ofensa internacional; allá está el aval; de manera que, si el compromiso de la firma no está condicionado al resultado del plebiscito del domingo dos de octubre; la firma del veintiséis dio parte de tranquilidad; (i) en el Plebiscito Ganó el No; correspondió entonces, no se sabe si para bien o para mal, realizar ajustes a lo acordado que se había dicho con cierta postura totalizante, que se trataba del Acuerdo Final; y afirmamos, que para bien o para mal, pues si en realidad los ajustes eran y son necesarios, el mandato, había acabado y la respuesta era el NO; (ii) la Unidad Nacional; el símbolo de la Unidad Nacional, el Presidente de la República, como en la dirección exacta: (a) reconoce el resultado; (b) se reconoce en garante; (iii) conserva sus competencias constitucionales y, (c) acepta, porque ello es así, que todos deseamos la paz. Correcto tanto desde el punto de vista jurídico como y, por supuesto, político.
LA DESTORCIDA DEL PODER ‘INSTITUACIONAL’. Es alucinante; dos elementos de recordación: (i) las implementaciones al Acuerdo Final que, por referendo fue negado y, así de ese modo, no se puede implementar; aunque, que es lo de interés, el Presidente de la República y, todas las funciones públicas quedan con los mandatos originales; y, (ii) la Corte Constitucional sale al paso, pese a la advertencia que, lo que se encontraba en su control, no se encontraba vigente. Una verdadera destorcida de poder ‘Institucional’.
Así las cosas, el Presidente de la República, queda en sus originales mandatos; comienza el viacrucis del Gobierno en principio para que lo pactado se haga realidad; los acercamientos a los Partidos y, sobremanera, a los denominados líderes del NO, no se hizo esperar; cruce llamadas, reuniones por doquier; en fin, como todos querían la Paz, todos empezamos a colaborar para salvar lo que se había construido bien o mal; pero con la advertencia que el NO había ganado; no obstante, cada día el ganancioso NO, por arte de magia, se va convirtiendo en Sí; pero sin respecto y, lo peor sin respeto a la tantas veces citada decisión de Constitucionalidad que refería a la vuelta a las funciones ordinarias de las funciones públicas, entre las que se cuenta las del Presidente de la República; esto es, en verdad, alucinante.
Alto en el Camino; convidar a la Corte Constitucional para que, por medio de interpretación del mencionado Acto Reformatorio, dé por inconstitucional el Referendo que ya pasó y que es, como dicen los expertos, hecho superado o, a que por la misma vía, se ofrezca respaldo al Acto Legislativo es, por lo menos, un despropósito; altera las funciones de la Corte, traza un pésimo precedente a la vez que constituye un riesgo negativo en la protección de los Derechos, que son la base del ejercicio del mandato de la Constitucional; el riesgo sobre la protección de los derechos es evidente, pues se desatiende lo decidido en las urnas: el derecho de participación en un régimen de Estado Constitucional de Derecho; y altera las funciones de la Corte Constitucional, pues entra a controlar un acto, Acto Legislativo, que no estuvo vigente, como lo advierte su misma letra.
Aguas Arriba; se desestructura el Fundante Principio de la Democracia de Participación; aproximarse por la vía del NO es un convertido SI, en punto de la reestructuración e inmutabilidad de las funciones presidenciales y, hacer, intentar que la Corte Constitucional, se pronuncie por la exequibilidad de un acto legislativo que no ha tenido vigencia es poner en riesgo el Principio Fundante de la Democracia Participativa; y, creemos, consideramos que no es el modelo de estado el que se encuentra en juego.
El renegociar es un arte, que sólo, únicamente, encuentra la postura genuina cuando, en verdad, se tiene el ánimo de hacerlo: ¿me pregunto si el ánimo existió? Se observa un tanto de altivez?. Considero se desaprovechó la única y feliz concitación a la unidad nacional en torno al fundante derecho a la paz.
La Tormenta; se firmó un Segundo y, de pronto Final Acuerdo de Paz, en el teatro Colón de Bogotá; supuestamente incorporando pretendido por los gananciosos NO y, negociado entre las ‘p’artes, en la Habana; no se sabe de cierto que tanto se negoció, ni cuanto aceptaron o, en mejores términos presentaron a la contraparte –FARC-EP- por el Gobierno; jamás se sabrá; pero la tormenta se encuentra en el solar, con algunas preocupaciones: (i) entre la Realidad y lo Fantasmagórico. De los ‘Acuerdos Especiales’; no todo lo pactado en un diálogo o acuerdo de paz puede ser considerado ‘Acuerdo Especial’; cada elemento de la negociación, en contraste con los derechos contenidos en la Convención dará o no lugar a ser tenido como parte o elemento del ‘Acuerdo Especial’; entonces, tanto el marco conceptual de la protección a la víctima y sus derechos, como la aceptación y sometimiento del conflicto a la justica podrán ser considerados Acuerdos Especiales, en tanto son una extensión o concreción de la norma vigente; empero, lo que es operativo, estructural, orgánico y, por supuesto, instrumental, no hace parte del Acuerdo Especial y, por lo tanto, deberá ser objeto de incorporación a la legislación, por el mecanismo previsto por el ordenamiento interno vigente; (ii) la Voz en el Desierto; en cumplimiento de la Orden Internacional de la protección de la Víctima, en relación con la Responsabilidad de Mando; es el momento clave de la discusión sobre la justicia transicional, según la Fiscal de la Corte Penal Internacional; y, (iii) ¿Democracia Participativa? El juego del poder sin deliberación; la deliberación, punto de inicio y llegada en una democracia; con mayor razón, en la democracia participativa. ¿Qué está ocurriendo entonces? Se convierte, gracias al denominado ‘fast track’, en un cadáver insepulto que, como van las cosas, será utilizado para todo; ¿es posible el juego de la ‘democracia’ sin deliberación? Es por lo menos una señal del agotamiento de la democracia o un ejemplo perverso para las nuevas generaciones.
EPÍLOGO. Para culminar: si bien es cierto que en el proceso de paz que, es uno solo, en las anteriores oportunidades hubo menos acogimiento político y, ejercicio interesante desde la arista jurídica; ahora cuando el ambiente político es total, pero no unánime, el ejercicio jurídico ha de ser cuidadoso; la institucionalidad posee canales; el fast track camina lento; descoordinación en el gobierno; siguen matando líderes en zonas de donde salieron las Farc; dificultades para aplicar la amnistía, entonces el tiempo va en contra, crece la angustia; el Congreso con mayorías cada vez reducidas; se abrió la agenda electoral del año entrante -2018-, la aprobación de la amnistía, en estado complejo; y la fuerte postura, de los militares que expresan insatisfacción.
En verdad, los temas, por más que sean de importancia, por más que adornen el camino a las posturas anticorrupción, que, perdón, no las encuentro en la iniciativa, deben guardar proporción, prudencia, tino con el momento en que se encuentran las cosas: Corrupción e implementación.
Que los menores a diez años voten; que se aumente el período presidencial a x años; que se vuelva a la figura de la designatura y de allí —vuelve y juega—, como se dice, al ministro Delegatario. Nada, óigase bien, nada importa frente a los daños que ocasiona la corrupción y al cumplimiento, al honrar los compromisos internacionales. No podemos dejar pasar por alto los temas de verdadero interés.
En fin, en fin, allí vamos: mucha, supuesta, legalidad, pero no la legitimidad pues se irrespetó la Institucionalidad.
