Las propuestas para la próxima reforma pensional son las más lesivas que se hayan presentado hasta ahora y una de ellas, en especial, significaría la desaparición de Colpensiones. Se trata de la creación de un “pilar mixto”, mediante el cual los afiliados cotizarían a Colpensiones solo sobre un salario mínimo y el excedente lo cotizarían a cualquier fondo privado de pensiones. Así un afiliado que cotice sobre $5 millones cotizaría a Colpensiones solo hasta $828.116 (valor del salario mínimo mensual) y sobre los $4.171.994 restantes estaría obligado a cotizar a cualquier fondo privado de pensiones. Esta propuesta es claramente inconstitucional e ilegal.
Inconstitucional en cuanto que el derecho a la pensión ha sido reconocido como un “derecho fundamental” por ser parte de los derechos a la seguridad social y estar relacionado con la dignidad humana. Por tanto, corresponde exclusivamente a la persona decidir en forma libre, consciente y espontánea sobre el régimen pensional al cual quiera afiliarse o trasladarse. La afiliación o el traslado de régimen no puede ser impuesto y cualquier tercero que decida limitar esta voluntad está actuando en contravía de la Constitución.
La teoría internacional consagra que todo derecho inherente a la dignidad de las personas debe encontrarse en la cúspide de la estructura normativa (Constitución Nacional), por lo que cualquier norma que pretenda modificarlo o eliminarlo debe subordinarse a aquella. En los artículos 48 y 49 de nuestra Constitución Nacional, se instituye la pensión (componente de la seguridad social), como un derecho irrenunciable de todas las personas y como un servicio público, del cual el Estado tiene la obligación de dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución.
La Corte Constitucional la define como un derecho fundamental cuya efectividad deriva de su carácter irrenunciable, su reconocimiento como tal en los convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia en la materia y de su prestación como servicio público en concordancia con el principio de universalidad (Corte Constitucional, Sent. T-719 de 2011).[1]
La libertad para escoger el régimen de pensión viene desde antes de la ley 100 de 1993, pero en ésta quedó expresamente clara la obligación de prestar asesoría prepensional en caso de que las personas necesitaran información para modificar sus expectativas pensionales, ya que anteriormente dicha asesoría era discrecional.
El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que regula la actividad de las Administradoras de Fondos de Pensiones, como entidades financieras, estableció en su artículo 97: “Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan, la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivo, escoger las mejores opciones del mercado.”
Este artículo fue actualizado por la ley 795 de 2003 en la cual se estableció que la información suministrada debe dotar al afiliado de los elementos necesarios para poder tomar “decisiones informadas” con lo cual se buscaba dar una mayor claridad en el consentimiento que las personas daban para la afiliación o el traslado del régimen sino
Con la expedición de la Ley 1328 de 2009 se buscó que la información suministrada no solo les permitiera conocer sus derechos y deberes como afiliados sino, los costos que su afiliación les significaría.
Con la ley 1748 de 2014 se establece la doble asesoría obligatoria que se debe brindar allá persona que decide afiliarse o trasladarse de un fondo público o privado de pensiones, reafirmando así la libertad del individuo para elegir el régimen pensional al cual quiere cotizar.
Otras normas y sentencias que tratan el tema son: ley 1328 de 2009, sentencia T-040 de 2013 de la Corte Constitucional, Decreto 2555 de 2010, sentencia 46692 de 2014 de la Corte Suprema de Justicia, Ley 1748 de 2014, Decreto 2071 de 2015, Circular 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera de Colombia.
De otra parte, la propuesta para la reforma pensional también es Ilegal porque el artículo 13 de la ley 100 de 1993, refiriéndose a los regímenes de pensión, establece que: “b) La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley”.
Para aprobar dicha propuesta se requeriría derogar todo lo anterior y otras normas orientadas a defender la libre escogencia de los regímenes pensionales, así como modificar la Constitución Nacional. Lo preocupante es que el gobierno, sumiso a los grupos financieros, y el Congreso de la República sumiso al Ejecutivo (en algunos casos por conveniencia), caracterizados históricamente por desacatar la Constitución y las leyes, terminen aprobando lo que puede ser el mayor “orangután” de una reforma pensional.
La preocupación no es gratuita si tenemos en cuenta lo que sucedió, entre otros casos, con la descapitalización del Fondo Nacional del Ahorro por $400.000 millones (catalogada como inconstitucional por la Contraloría General de la República), el desvío de $648.612,6 millones de la venta de Isagén y de $1,06 billones del Sistema General de Participaciones que por ley le correspondían a Fonpet, el desvío de recursos pensionales a la compra de cartera de bancos (Decreto 816 del 2014), la inversión directa en proyectos de infraestructura especialmente en construcción de vías 4G (Decreto 1913 del 2018), o al cubrimiento con recursos de Colpensiones de los déficits que puedan presentarse en otros fondos dedicados al reconocimiento y pago de pensiones (Ley 1940 de 2018).
[1] Revista CES Derecho ISSN 2145-7719 Volumen 7 Número 2 Julio-diciembre 2016. Página. 56. Sergio Torres Escudero.
