En momentos en que Colombia afronta una crisis financiera de talla que puede tener graves repercusiones en los presupuestos generales en su conjunto (y después de la formación de un nuevo Gobierno con un nuevo presidente), con el fin de evitar tener que recurrir a los costosos servicios ofrecidos por grandes bufetes o despachos de abogados internacionales que hasta ahora no han resuelto nada —véase, por ejemplo, el asunto de San Andrés—, sino que han agravado tanto los síntomas como la enfermedad, sugiero una solución jurídica válida contra la recién argucia de índole jurídica por parte de la desprestigiada multinacional Odebrecht.
Introducción
La prensa ha hecho eco, así como indicó el director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de que la multinacional brasileña Odebrecht (filial ubicada en el país ibérico) demandó ("pre-demanda") al Estado colombiano por expropiación ilegal al pago de una millonaria suma de dinero ($3.8 billones de pesos), conforme al artículo 10 (controversias entre una parte contratante e inversionistas de la otra parte contratante) del APPRI (Acuerdo entre el Reino de España y la República de Colombia para la promoción y protección recíproca de inversiones, hecho en Bogotá el 31 de marzo de 2005 y en vigor el 22 de septiembre de 2007).
Según la prensa, “España reclama la indemnización y el resarcimiento de los daños causados a sus inversiones por las múltiples violaciones a sus obligaciones asumidas bajo el acuerdo”, porque "expropió" su accionar en Colombia, específicamente en la Ruta del Sol.
A este respecto, conviene señalar que el artículo 4 párrafo 1 del acuerdo APPRI específica claramente que “las inversiones de inversionistas de una parte contratante en el territorio de la otra parte contratante no serán sometidas a nacionalización, expropiación ni a cualquier otra medida de efectos similares (en adelante 'expropiación') excepto por razones de utilidad pública o interés social, con arreglo al debido procedimiento legal, de manera no discriminatoria y acompañada del pago de una indemnización pronta, adecuada y efectiva”.
De hecho, en el artículo 10 párrafo 2 estipula lo siguiente: “toda controversia relativa a las inversiones que surja entre una de las partes contratantes y un inversionista de la otra parte contratante respecto a cuestiones reguladas por el presente acuerdo será notificada por escrito, incluyendo una información detallada, por el inversionista a la parte contratante receptora de la inversión. En la medida de lo posible las partes en controversia tratarán de arreglar estas diferencias mediante un acuerdo amistoso”.
Asuntos multilaterales
Colombia y España (también Brasil) son actores políticos y económicos globales comprometidos con la defensa de los principios del derecho internacional, el multilateralismo, la cooperación internacional para el desarrollo, la paz y la seguridad internacionales. Las dos partes tienen la voluntad común de aunar sus esfuerzos para luchar contra la corrupción en las transacciones económicas internacionales y la importancia que tiene para ello una acción coordinada de los sectores público y privado. Para el cumplimiento de esos objetivos, ambas partes han adaptado su legislación y ratificado el Convenio de la OCDE de Lucha contra la Corrupción de Agentes Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales (1997), que entró en vigor en 1999 con el fin de crear acuerdos que actúen de una manera formal (por ejemplo, acuerdos obligatorios por ley para eliminar la corrupción y asegurar una libre competencia, no viciada por prácticas corruptas) o elaborar códigos que permitan el libre flujo tanto de bienes como de servicios y capitales, así como de la legislación española y colombiana sobre este tema.
La OCDE, por ejemplo, ha creado distintos instrumentos que, sin tener el carácter de ley, funcionan como recomendaciones, como por ejemplo las Líneas Directrices para Empresas Multinacionales y las Recomendaciones para Mejorar la Conducta Ética en el Servicio Público, así como la Recomendación sobre medidas fiscales para reforzar la lucha contra la corrupción de funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales y la Recomendación para reforzar la lucha contra la corrupción de funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales. Acá debe subrayarse que el convenio, aun cuando se refiera en su título en español a las "transacciones comerciales" (una traducción del término inglés "business"), se aplica igualmente a las inversiones.
Pues bien, con la firma del convenio se pretende nivelar el campo de juego económico internacional al evitar que empresas que incurran en prácticas comerciales indebidas y que no sean penalizadas en sus países de origen cuenten con una ventaja indebida en el momento de realizar actividades económicas internacionales. Con el convenio de la OCDE las empresas tienen la posibilidad de recibir el apoyo de sus autoridades y de las del resto de países miembros de la OCDE para actuar caso de detectarse alguna mala práctica en las adjudicaciones de los grandes concursos internacionales y perseguir el delito, de existir. Por otra parte, las empresas que se escuden bajo la posición de "relativismo cultural" para incurrir en este tipo de prácticas, bajo el supuesto de que "así se hacen las cosas en este país", tendrán que pensárselo dos veces. La posibilidad de ser penalizadas es ahora una realidad y eleva significativamente los costes de incurrir en prácticas de soborno.
Del mismo modo, el convenio tiene un objetivo muy claro: penalizar a las empresas y a las personas que, en sus transacciones económicas internacionales, prometan o den gratificaciones u otros beneficios a agentes públicos extranjeros, con el fin de beneficiarse en sus negocios. A través de él se define el delito, la base jurisdiccional, las disposiciones secundarias y la organización de la cooperación mutua entre los estados miembros en asuntos de apoyo y extradición. Así, el convenio estipula obligaciones para los países firmantes en cuatro aspectos: penal, contable y financiero, asistencia legal mutua y blanqueo de dinero.
El primero de ellos establece la obligación de definir como delito y castigar el cohecho realizado para la obtención de algún contrato internacional. Cabe señalar que este instrumento también sanciona la complicidad. En este sentido, si una empresa matriz autoriza el pago de soborno a una subsidiaria en el exterior, se aplicarán las leyes penales en contra de la empresa matriz y cualquiera de sus directivos que resulte responsable (sin importar en qué país se encuentre). Además, el convenio señala en su preámbulo que todos los países comparten una responsabilidad en el objetivo de combatir de manera eficaz y coordinada, de acuerdo con los principios básicos legales y jurisdiccionales de cada país el soborno de funcionarios públicos extranjeros en las transacciones económicas internacionales, ya que esta corrupción provoca serias complicaciones de carácter moral y político, mina el buen gobierno y el desarrollo económico, y distorsiona las condiciones competitivas internacionales.
Así mismo acuerda que las sanciones penales sean eficaces, proporcionales y disuasivas, además de comparables a las aplicadas a los nacionales. Los beneficios derivados del cohecho podrán ser objeto de decomiso y las operaciones con recursos de procedencia ilícita constituirán un delito conexo, independientemente del lugar donde se hayan realizado. Cada parte, además, tomará las medidas necesarias para evitar y perseguir las irregularidades en materia contable que pretendan ocultar el cohecho a un funcionario público extranjero.
Ambas partes para combatir el fenómeno de la corrupción también han firmado y ratificado la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (Convención de Mérida o CNUCC).
La transposición del convenio en España
La transposición del convenio en España se ha traducido en una reforma del Código Penal aprobada por Ley Orgánica 3/2000 de 11 de enero. La ratificación se produjo el 3 de enero de 2000. Con la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se modificó el tipo del delito de corrupción de agente público extranjero en las transacciones comerciales internacionales y se introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas que intervinieran en esta clase de delitos. Finalmente, la reforma del Código Penal, recogida en la Ley Orgánica 1/2015 del 30 de marzo, y en vigor desde el primero de julio de 2015, introduce una nueva sección de “Delitos de corrupción en los negocios”, que incluye los delitos de pago de sobornos para obtener ventajas competitivas, se trate de corrupción en el sector privado (artículo 286 bis) o de agente público extranjero (artículo 286 ter), con previsión de agravaciones específicas en el artículo 286 querer, aplicables a unos y otros delitos, con lo cual la legislación española se acomoda definitivamente a los términos del Convenio.
Qué debe hacer Colombia
España y Colombia reconocen que la corrupción representa un obstáculo a la democracia y al crecimiento económico.
En primer lugar, utilizando esencialmente el andamiaje institucional que se ha desarrollado en el marco del convenio de la OCDE —el seguimiento de la aplicación y el cumplimiento de la Convención de la OCDE es responsabilidad del Grupo de Trabajo de la OCDE sobre el Soborno en las Transacciones Comerciales Internacionales (el Grupo de Trabajo), que desempeña esta función principalmente a través de un mecanismo de revisión por homólogos según lo dispuesto en el artículo 12 de la convención—: Colombia denunciará el hecho por conducto de la Misión diplomática ante el mecanismo de seguimiento y evaluación (basado en el control entre los propios miembros - peer review) que la actividad criminal violó las leyes colombianas y ocurrió dentro del territorio colombiano, además que los beneficios derivados del cohecho pueden ser objeto de decomiso y las operaciones con recursos de procedencia ilícita constituyen un delito.
Por eso, debe poner especial énfasis en la legítima sanción directamente a Odebrecht por violar las normas del convenio de la OCDE y, que el recurso más efectivo a su disposición consistió en la puesta bajo supervisión judicial y, la orden judicial de liquidación de la empresa responsable (Odebrecht) de soborno de agente público extranjero, con el fin de identificar a los implicados y publicitar sus nombres e impulsarlos a que ofrezcan reparaciones por los abusos cometidos e impidan que se produzcan otros en el futuro. El propósito será obtener los consensos necesarios para la aplicación de la convención que sea imparcial, efectivo, multilateral y respetuoso de la soberanía del Estado.
Y, por otra parte, ya que Odebrecht violó el convenio de la OCDE al no adoptar las medidas preventivas que las empresas están obligadas a realizar, así como las disposiciones anticorrupción del orden legal del país en donde opera (Colombia), identificamos aquellas que son susceptibles de violar directamente el convenio de la OCDE:
1). Revisar los factores de riesgo que, por su naturaleza, son más vulnerables al tipo de delitos que tipifica el convenio.
2). Dar a conocer el convenio al personal de la empresa, para que a aquellos a los que se les presente un caso en el que el convenio sea de aplicación, reconozcan la gravedad de la situación y busquen la asesoría necesaria.
3) Programas de integridad, que deben contar con el apoyo y compromiso total de la cúpula de la empresa (presidente, consejo directivo, etc.).
4). Controles contables internos esenciales para detectar oportunamente conductas irregulares o imprecisas.
5). Disciplina, para que sus empleados entiendan que violar las políticas y procedimientos de la empresa tendrá como consecuencia la adopción de acciones disciplinarias.
6). Mecanismos de cumplimiento en la prevención de las infracciones y el cumplimiento de las políticas anticorrupción que se hayan establecido.
Con todo ello se allanarán muchas de las dificultades que pueden surgir en la demanda y se demostrará que esa actividad criminal violó intencionalmente los términos y condiciones del convenio OCDE. El objetivo último es que dicho mecanismo se pronuncie favorablemente en líneas generales sobre las medidas y la legalidad de las medidas encaminadas a imponer su cumplimiento que coadyuve a la plena aplicación y vigencia de estos instrumentos.
La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (Convención de Mérida o CNUCC) que se centra en el combate a la corrupción, representa también un inestimable instrumento. Colombia deberá acudir a la conferencia de las partes de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (Convención Mérida) y al mecanismo de revisión de la aplicación de la convención. La corrupción también puede combatirse mediante recursos de indemnizaciones de derecho privado o público. La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción obliga a todos los Estados partes a adoptar medidas para eliminar las consecuencias de los actos de corrupción, como por ejemplo considerar la corrupción un factor pertinente en procedimientos jurídicos encaminados a anular o dejar sin efecto un contrato o a revocar una concesión (artículo 34).
El artículo 35 de la CNUCC obliga a los Estados partes a adoptar medidas para garantizar que las entidades o personas perjudicadas como consecuencia de un acto de corrupción tengan derecho a iniciar una acción legal contra los responsables de esos daños y perjuicios a fin de obtener indemnización. Estas medidas deberán adoptarse con la debida consideración de los derechos adquiridos de buena fe por terceros y de conformidad con los principios fundamentales del derecho interno de cada Estado partes. En el derecho internacional, el Convenio Civil sobre la Corrupción (número 174 del Consejo de Europa) (Estrasburgo; 4 de noviembre de 1999), trata, entre otras cosas, de la indemnización por daños y perjuicios, la responsabilidad, la validez de los contratos y la protección de los empleados, centrándose por consiguiente en las consecuencias de la corrupción en relación con el derecho privado.
Asimismo, se debe acudir a la legislación del país donde se reclama la protección (España) para que condene explícitamente a Odebrecht por las violaciones constantes del Código Penal, recogida en la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, y en vigor desde el primero de julio de 2015, publicada en el BOE número 77, de 31 de marzo de 2015 donde se introduce una nueva sección de “Delitos de corrupción en los negocios”, que incluye los delitos de pago de sobornos para obtener ventajas competitivas, se trate de corrupción en el sector privado (artículo 286 bis) o de agente público extranjero (artículo 286 ter), con previsión de agravaciones específicas en el artículo 286 quater, aplicables a unos y otros delitos, con lo cual la legislación española se acomoda definitivamente a los términos del Convenio.
Por otra parte, también debe tener derecho a acudir a los departamentos ministeriales como son los Ministerios de Justicia, que ejerce la función de portavoz de la delegación española en el Grupo de Trabajo sobre Corrupción de la OCDE, y los de Economía y Competitividad, de Hacienda y Administraciones Públicas, de Interior, y de Asuntos Exteriores y de Cooperación. Gracias
Nota
Todo ello puede realizarse a través de los mecanismos de los convenios internacionales existentes en materia, y de nuestras relaciones bilaterales con la España.
Bibliografía
Convenio de la Ocde de lucha contra la corrupción
Demanda de Odebrecht y su defensa le costará al Estado cerca de US$4 millones
