La indispensable protección de la confidencialidad de las comunicaciones y de las informaciones recogidas durante la relación abogado-cliente, que es inviolable, no está lo suficientemente protegida por el Estado, a causa de una aplicación inadecuada o insuficiente de las medidas de protección de reserva profesional, lo que compromete gravemente los derechos y libertades ajenos, quedando entendido que ese vínculo amparado por las normas de secreto profesional aplicables no se debe menoscabar o poner en duda de forma gratuita y lesiva utilizarse deliberada o involuntariamente y el derecho deber de preservar las fuentes de información.
Sorprende que el Estado, estando en juego tantos derechos fundamentales, tergiverse en esta cuestión y se permita menoscabar una garantía básica de los ciudadanos que es esencial para una representación efectiva y el cumplimiento de los otros derechos que, a su vez, son garantías fundamentales para el bienestar de una persona y de la sociedad en su conjunto, con miras a lograr que la población participe de manera más activa en la administración de la justicia, garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.
El sigilo profesional de los abogados y otros equiparables con respecto a cualquier información confidencial y reservada obtenida en el ejercicio de sus deberes, en especial cuando representan a sus mandantes ante los tribunales o los asesoran en un asunto jurídico no es una cuestión menor, es una cuestión fundamental de cultura y civilización. Esto no sólo representa una garantía básica para la persona de que se trate, sino que también garantiza el derecho a la defensa de todos los ciudadanos.
En las normas corporativas de los abogados de la Comunidad Europea figura: "Pertenece a la esencia de la profesión de abogado que su mandante le confíe secretos y que obtenga otras informaciones confidenciales”. En gran medida, esto es una cuestión de principios firmemente establecida en el derecho internacional aplicable a los derechos sobre informaciones confidenciales y a la protección de los abogados, en el cual la Colombia es Estado parte.
El derecho de los ciudadanos a recibir asesoramiento confidencial relacionados con la prestación de servicios jurídicos y el carácter secreto de las comunicaciones entre abogado-cliente forma parte de los principios básicos de los Estados de Derecho y es un derecho fundamental de los clientes, consagrado también, entre otros textos, en la Carta Europea de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y se debe seguir manteniendo intacto.
El sigilo profesional es la médula de la relación abogado/cliente, obligación que subsistirá aún después de finalizar sus relaciones profesionales. En este contexto lo importante no es lo que cada uno crea. Esta obligación fundamental, que es y tiene que ser aplicable de modo análogo a todos los pertenecientes a las profesiones jurídicas, es al mismo tiempo un derecho fundamental de cada persona que necesita un asesoramiento para determinar su posición con arreglo a la ley, obteniendo una específica relación de fidelidad.
El principio general de secreto profesional es al mismo tiempo un derecho y una obligación fundamental del abogado para asesorar y representar con éxito a sus mandantes ante los tribunales, afianzar el Estado de derecho y sentar las bases que permitan a todos los clientes disfrutar de sus derechos y cumplir con sus obligaciones.
La máxima discreción y el secreto profesional abarca las comunicaciones confidenciales entre los abogados y sus clientes, así como determinadas informaciones de otro tipo que se elaboran a efectos de los juicios. Si no se garantiza la confidencialidad y seguridad de la información recogida en el ámbito cubierto por el sigilo profesional, en particular en lo tocante a las comunicaciones efectuadas abogado-cliente, no puede surgir confianza. La asistencia jurídica basada en el respeto y la confianza, así como en el compromiso y la diligencia es el eje del acceso a la justicia en una sociedad civil.
En ocasiones el procedimiento penal se convierte en una trampa o intimidación para los abogados debido a que se incita o se obliga a denunciarles o estén obligados a prestar declaración en calidad de testigos, reclamamos urgentemente que la confidencialidad de las comunicaciones entre abogado-cliente respecto a la información y documentación que reciban, sean estrictamente amparadas dentro del respeto de los intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto profesional de los abogados, y el Estado tiene el deber de proteger a los letrados contra cualquier interferencia.
Nuestra tarea no es, en efecto, espiar a nuestros clientes y denunciarles llegado el caso, sino por el contrario ofrecerles un asesoramiento jurídico imparcial y evitar de este modo, a través de la información preventiva, que emprendan actividades criminales. Deben existir dispensas a la obligación de notificación de la información obtenida antes, durante o después del proceso judicial, o en el momento de la determinación de la situación jurídica de un cliente.
Únicamente cuando los abogados hagan lo mismo que los bancos, es decir, administrar patrimonios, administrar dinero, entonces es claro que para ellos han de regir las mismas reglas que existen para las entidades prestatarias de servicios financieros. La información amparada por el secreto profesional no se comunicará a ninguna persona o autoridad, salvo que tal divulgación resulte necesaria en el marco de un procedimiento judicial.
Así pues, el asesoramiento jurídico que incluye también el análisis de los riesgos penales en caso de delito y la debida representación personal, debe seguir sujeto a la obligación de secreto profesional de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos.
El secreto profesional es intocable no sólo con vistas a los procesos sub judice, sino también en la consulta jurídica. Es inaceptable la violación, que persiste, de la esfera del secreto profesional de abogados, sigilo que es intocable para las autoridades. No hay en ello privilegio alguno de los abogados, que pueden y deben ser perseguidos cuando lleven a cabo -ellos, directamente- actividades criminales o sospechosas. Lo que no puede ser es que se persiga a los abogados porque determinados clientes recurran a ellos y mucho menos se los transforme en perseguidores de sus clientes.
Lo que el Estado tiene que hacer es garantizar la defensa del sigilo profesional, que no es una garantía de los abogados, sino de la sociedad, del Estado de derecho y de los ciudadanos. Y tiene que separar lo que es la abogacía en sentido propio, incluida la consulta jurídica, de otros actos en los que el abogado puede actuar, pero no se trata de una intervención de abogacía en sentido propio.
En aquello el sigilo es intocable, en esto el abogado puede ser perseguido, como cualquier otro ciudadano, cuando prevarique. No vamos a apoyar otro desmontaje de los derechos fundamentales, aunque se justifique con la aparente necesidad de actuar contra el crimen organizado y, en lo que atañe a los abogados, la ley de secreto profesional debe revisarse de conformidad con el régimen de confidencialidad, las reglas profesionales y de ética comúnmente aceptadas.
Es absolutamente intolerable en un Estado de derecho digno de ese nombre que se transforme al abogado en delator por fuerza de ley. Los abogados son los garantes de los derechos de los acusados, a través de los cuales se hace justicia. Entre estos principios también están los del Estado de derecho: el derecho a la defensa de todas las partes interesadas, a un juicio justo, y otras cuestiones similares etc. Las palabras del magistrado italiano Domenico Gozzo son totalmente compartidas: el abogado no es cliente del cliente. El papel del abogado es esencial para lograr la verdad del caso: no puede haber verdad en ausencia de una defensa buena, plena y oportuna, en particular en el sistema de justicia penal.
Y es importante que la lucha contra la mafia y contra el narcotráfico no se convierta en un pretexto para renunciar o subestimar los conceptos y derechos fundamentales, en particular el asesoramiento jurídico a la obligación de secreto profesional. El gobierno y los tribunales tienen, por supuesto, que desempeñar también su función, que es esencial, garantizar el derecho a abogados defensores y todos los derechos de un proceso como es debido y nosotros los abogados de la Constitución tenemos que defenderla frente a falsificaciones y distorsiones, garantizar la asistencia durante la detención policial, en los procedimientos de instrucción penal y ante los tribunales penales.
Esto es por lo que todos tenemos que luchar. Si me he tomado la libertad de explicar esto es porque pienso en el deber de advertir estos peligros y la necesidad de solucionarlos. “Debemos tener mucho cuidado: porque de una idea justa, sin respeto por la ley y la constitución, también puede surgir una dictadura”.
El defensor siempre es el arquitrabe del Estado de derecho. Antes de que Cristo fuera a la cruz, los juristas romanos ya nos habían enseñado de que el juicio es un hecho o procedimiento de tres personas (accusatorum atque iudicum consociati greges), juez, actor y acusado, a saber, en el juicio penal, juez, fiscal y abogado defensor. El profesional del derecho garantiza y protege el derecho constitucional a la inviolabilidad de la defensa, proporcionando defensa técnica penal y asesoramiento técnicos a los ciudadanos en tanto valor más profundo de nuestra democracia.
El defensor lleva a cabo un trabajo noble, que tiene su base en la Constitución y su autoridad en la historia. Esta es una profesión de paz, que tiene por objeto simplificar los acuerdos que pacifican el espíritu, la vida laboral y la vida personal. Es la profesión de quienes escuchan graves sufrimientos humanos con mucho amor y con paciencia, que calma los ánimos y seca las lágrimas y garantiza que las víctimas de delitos confiadas a su cuidado no sufran otros traumas.
Es la profesión del consejo y la defensa de la vida, una profesión que resuelve los problemas de los demás, aun a riesgo de la vida, una profesión desinteresada a favor de la libertad y los intereses del otro, que contribuye a la conservación e influencia del rango legal y nivel erudito de la abogacía. Es una profesión alegre cuando ves los derechos humanos vulnerados protegidos.
Es una profesión dolorosa cuando presencias las injusticias de la vida y el dramatismo de la vida carcelaria, es la profesión de quien comparte con el otro, las alegrías y las tristezas. Es una profesión antigua que guarda relación directa con una tradición milenaria que se remonta hasta el tiempo de los romanos y que tiene sus fundamentos en el arte de la retórica y la dialéctica y en la gestión de la vida en sociedad, donde los derechos y el respeto a los mismos constituyen condiciones indispensables.
