La adopción es una figura jurídica que da la posibilidad de otorgar un relación legal de parentesco entre personas que biológicamente no lo tienen, además de esto busca garantizar y velar por los derechos de los menores a través del acceso a un familia, en la cual los adoptantes deben brindarle un ambiente propicio de amor, entendimiento y protección, que garantice el ideal desarrollo intelectual, físico, psicológico y emocional.
Finalidad de la adopción según la corte; Sentencia C-562/95
“La finalidad de la adopción es la de crear entre el adoptante y el adoptivo una relación semejante a la que existe entre padres e hijos de sangre. No se busca solamente la transmisión del apellido y del patrimonio, sino el establecimiento de una verdadera familia como la que existe entre los unidos por los lazos de la sangre”.
Sentencia C-477-99
La Corte Constitucional, a través del magistrado ponente Marco Gerardo Monroy Cabra, en esta sentencia trata temas muy importantes como son la finalidad de la adopción donde establece que es una figura jurídica encaminada a proteger los derechos de los menores a través del acceso a una familia por vía de parentesco civil, dicha familia debe brindarle en ambiente idóneo para que el menor desarrolle de manera adecuada su aspecto físico e intelectual sino también emocional, espiritual y social. El fin de la adopción no es solo gozar de un apellido y patrimonio, sino el acceso a un familia como las establecidas por vínculo sanguíneo, con las obligaciones y derechos que esto conlleva, dicho esto el adoptante se compromete a cuidar y asistir al hijo adoptivo, a educarlo, apoyarlo, amarlo y proveerlo de todas las condiciones necesarias para que crezca en un ambiente de bienestar, afecto y solidaridad.
También hace otras consideraciones generales sobre la adopción cuando manifiesta que la familia es el lugar ideal para el desarrollo de las personas y sobre todo de los niños, siendo esta la principal razón por la que el constituyente consagró el derecho a la familia de los niños y a no ser separados de ella, el deber de la familia, de la sociedad y del estado de garantizar y proteger los derechos de los niños.
El derechos de los niños a tener una familia no significa que solo puedan ser familia creadas a través de matrimonio sino también aquellas que son constituidas en vínculos naturales, es decir entre la nacida de la voluntad responsable de conformarla, el estado reconoce la igualdad de derechos entre los distintos tipos de conformar familia, por lo que tanto una como la otra pueden brindar el ambiente propicio para el desarrollo adecuado de los niños.
Si el niño no tiene una familia que lo proteja y ampare, porque ha sido abandonado por sus padres o por cualquier otra causa, por lo que carece de ellos y los demás familiares no cumplen con el deber de asistirlo y velar por el, es el estado quien debe asumir la posición de garante defendiendo sus derechos al igual que su cuidado y protección. La adopción es una de las medidas establecidas para proteger a niños en dicha situación.
Sentencia C-814-01
La corte en la Sentencia C-814 del de 2 de agosto de 2001, Marco Gerardo Monroy Cabra, habló de la igualdad que tienen los hijos ya sean matrimoniales, extramatrimoniales, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes como lo establece el artículo 42 de la Constitución Política, con lo que se legitima esta forma de relación.
Se trata el efecto inmediato de la adopción que es la relación directa que tiene el adoptado con su padre y madre adoptivo, pero este no es el único efecto que tiene la adopción pues por la naturaleza del vínculo civil que se crea con la adopción no solo lo relaciona con sus adoptantes sino también con sus consanguíneos y adoptivos. Justo persiguiendo esta estabilidad familiar el régimen legal colombiano establece la irrevocabilidad de la adopción. Por esta razón a través de la adopción se garantiza el derecho constitucional establecido en el artículo 44 de la Constitución que habla del derecho a la familia que tiene todo menor y a no ser separado de esta.
Los derechos de los niños están por encima de todos los demás, si bien es cierto que a través de la adopción permite que personas que son padres o madres por naturaleza lleguen a serlo gracias al parentesco civil, dándoles la posibilidad de ejercer varios derechos como son conformar una familia, el del libre desarrollo de la personalidad, etc., no es este el objetivo principal de esta institución, sino el de proteger al menor de la mejor manera, aplicando en ellos el artículo 44 de la carta.
Con respecto a la idoneidad moral como requisito para acceder a la adopción la corte dijo, que ha desechado el criterio de morales particulares, dejando como salida la moral pública o moral social la cual el juez puede acudir para determinar la conformidad con la carta de las normas que persiguen la defensa de un principio de moralidad, por consiguiente el juez no puede hacer una evaluación de idoneidad desde sus personales convicciones éticas o religiosas.
Respecto a la discriminación por el origen familiar
Sentencia C-1287-01
Respecto a la igualdad este derecho fundamental está consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, pero la igualdad no solo está consagrada en la constitución como derecho fundamental y obvio un principio, sino que también es un valor superior donde desde la propia constitución manifiestas que está consagrada con el fin de fortalecer la igualdad, más adelante el artículo 5to refuerza la calidad de principio que tiene la igualdad, cuando establece la no discriminación dentro de los derechos inalienables de las personas, este mandato se encuentra en el título de los Principios Fundamentales, el preámbulo reza lo siguiente: “El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona...”.
Respecto de la igualdad de las familias la corte manifestó que las distinciones arbitrarias están expresamente prohibidas ya que el artículo 42 de la carta manifiesta que la familia es el núcleo de la sociedad por lo cual no puede ser objeto de discriminación y goza de protección constitucional. Además dicho artículo consagra: “Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes”.
Analizando la disposición anterior se puede evidenciar que el constituyente quiso de manera expresa otorgar reconocimiento jurídico a la familia que proviene de la adopción y quiso ponerla al mismo nivel (de derechos) a la familia constituida por matrimonio o unión marital de hecho, por lo cual prohibió las distinciones y discriminaciones en razón del origen familiar.
Respecto de los requisitos que establece la ley para adoptar
Sentencia C-093-01
La corte en la sentencia C-093 del 31 de enero de 2001, magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero, se pronunció con respecto a la edad como criterio de diferenciación, manifestó que la edad no es un “criterio sospechoso” sino que pertenece a un categoría neutral, ya que la edad no cumple con los requisito para ser un criterio para ser consideradas sospechosas y potencialmente prohibidas aquellas diferenciaciones (i) que se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia, a riesgo de perder su identidad; además (ii) esas características han estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlas; en tercer término, esos puntos de vista (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racionales y equitativos de bienes, derechos o cargas sociales. Finalmente, (iv) en otras decisiones, esta Corporación ha también indicado que los criterios indicados en el artículo 13 superior deben también ser considerados sospechosos, no sólo por cuanto se encuentran explícitamente señalados por el texto constitucional, sino también porque han estado históricamente asociados a prácticas discriminatorias.
Conforme a lo anterior la edad no puede ser considerada un criterio sospechoso porque la edad no es un rasgo permanente en una persona, su naturaleza cambiante demuestra todo lo contrario, puede afirmarse que históricamente han existido prácticas discriminatorias fundamentadas en la edad, similares a las que han sufrido grupos sociales en razón de su raza, sexo u origen nacional. La edad no parece un criterio caprichoso ya que la madurez y condición física de una persona tiene relación con su edad, en tanto no se le puede dar el mismo margen de autonomía a un menor que un adulto. No solo la carta superior prohíbe que haya diferenciaciones en razón de la edad sino que incluso, en ciertos aspectos, sucede todo lo contrario: la Constitución recurre explícitamente a ese criterio para distribuir derechos y obligaciones, y ordena a las autoridades que tomen en cuenta la edad en sus determinaciones.
Así, por no citar sino algunos ejemplos, la carta confiere al legislador la potestad de establecer la edad mínima para contraer matrimonio (CP art. 42), señala que los derechos de ciudadanía suponen que la persona haya accedido a la mayoría de edad (art 98), y confiere un status especial a los derechos de los niños, que no sólo prevalecen sobre los de los demás sino que algunos de ellos, como la salud, son fundamentales, mientras que en el caso de los adultos no tienen ese carácter (CP art. 44). Además, no solo para acceder a ciertos cargos (como presidente, congresista, magistrado del Consejo Superior o contralor), la carta exige que la persona tenga una determinada edad (CP arts 172, 177, 191, 255 y 267) sino que también prevé la existencia de la edad de retiro forzoso para ciertos cargos (CP art 233).
Se trata el tema de constitucionalidad de 25 años como requisito para adoptar, no existe un derecho a adoptar y la norma establece un mínimo de edad (no un tope), por lo tanto el requisito de que solo algunas personas mayores de cierta edad puedan adoptar tienen fin razonable, el cual es garantizar al menor ciertas condiciones favorables para asegurar un formación ideal e integral en una nueva familia. La corte se basa un en estudio psicológico de la Universidad Nacional de Colombia que concluyó que la edad toma importancia en las relaciones paterno filiales y que los adolescentes no cumplen idóneamente con el rol paterno-materno, porque se considera que la edad cobra especial importancia, por lo menos para el menor. Otro estudio de la Universidad Javeriana arrojó como resultado que aunque una persona de dieciocho no es incompetente para cuidar de un menor, pero si existen varios factores que pueden dificultar su cuidado y atención. Un estudio de la Universidad de los Andes concluyó que la edad de 25 años garantiza una mayor madurez y un ajuste a la transición a la paternidad.
La corte concluye entonces que si bien que no todas las personas que tengan la edad de 25 años son lo suficientemente maduras para ser padres adoptivos, pues puede que una persona de 18 años pueda ser más idónea para dicha labor. Es cierto igualmente que el legislador contaba con medidas alternativas distintas, como establecer evaluaciones de los candidatos rigurosas para determinar su idoneidad y madurez. De igual forma la corte recuerda que la ley utilizó un criterio que no es prohibido no problemático, la medida se basa en la razonable presunción de que la edad es un indicador de madurez, y el término establecido (25 años), se ajusta a análisis psicológicos contemporáneos sobre el desarrollo emocional de las personas, tal y como lo muestran los conceptos allegados al expediente.
Sentencia c-840-10
La sentencia C-840 del 27 de octubre de 2010,magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva, trata el tema de “la relevancia del principio de protección del interés superior del menor en el caso de la adopción”. En este punto, la corte se manifiesta con relación a la importancia que tiene proteger los derechos de los niños, dado que estos han sido sujetos de especial protección por las legislaciones nacionales e internacionales, además de la importancia que tiene el estado y la familia, de cara a garantizar el derecho a la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social, a una alimentación equilibrada, a su nombre y nacionalidad, a tener una familia y no ser separados de ella, al cuidado y amor, a la educación y la cultura, la recreación, a la libre expresión de su opinión y al desarrollo armónico e integral.
En Segunda medida se discute la distinción que hace la ley entre las familias constituidas por matrimonio y las familias constituidas por unión marital de hecho para acceder al matrimonio dado que en la unión marital de hecho es obligatoria la convivencia ininterrumpida de dos años, en cambio en las personas que celebren una un matrimonio pueden acceder a la adopción desde el momento en el que se constituya el vínculo.
La Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, redujo a dos (2) años el tiempo de convivencia ininterrumpida que los compañeros permanentes deben acreditar para postularse conjuntamente como potenciales adoptantes (Art. 68 núm. 3º). Adoptó un criterio temporal similar al requerido para presumir la existencia de sociedad patrimonial de hecho. Este mismo factor temporal y probatorio fue extendido por el legislador de 2006 a otras circunstancias que necesitan de cierta veracidad como lo son la demostración de una cierta estabilidad y de un ánimo de permanencia o de conocimiento mutuo ya sea entre la pareja que acude a adoptar de manera conjunta, o entre adoptante y adoptivo. En este sentido, el legislador aplicó la misma lectura en los casos en los cuales el compañero permanente o cónyuge desea adoptar al hijo de su pareja (Numeral 5º Art. 68).
Los ponentes el proyecto de ley que dio origen al Código de la Infancia y de la Adolescencia justificaron la inclusión de este parámetro temporal de dos años de convivencia, en el sentido de que ampliar los requisitos para acceder a la adopción le da más seguridad a esta figura.
De esta sucinta referencia a los antecedentes legislativos del requisito consistente en la acreditación de por lo menos dos (2) años de convivencia exigido a los compañeros permanentes que se postulen conjuntamente como adoptantes, se pueden derivar tres conclusiones preliminares: (i) Que su duración se ajustó al término que el orden jurídico prevé como razonable para presumir la existencia de una sociedad patrimonial de hecho entre compañeros permanentes; (ii) que está previsto como una forma de acreditar una vocación de permanencia y/o de conocimiento recíproco entre: a) cónyuges, cuando uno de ellos decide adoptar al hijo o hija de su pareja, b) compañeros permanentes, cuando se postulan para adoptar conjuntamente, o en el evento en que uno de ellos aspire a adoptar al hijo o hija de su pareja; y c) el adoptante del mayor de edad; (iii) que en relación con todos esos actores la exigencia de un mínimo de convivencia fue justificada por el legislador aduciendo la necesidad de rodear de seguridad las relaciones que se establecen en torno a la adopción, dada su naturaleza irrevocable.
La corte manifiesta que en ningún caso es discriminatoria la expresión “que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años”, contenida en el numeral 3° del artículo 68 la Ley 1098 de 2006, dado que esta se usa como carácter probatorio para demostrar el debido entendimiento y estabilidad de la pareja en condición de compañeros permanentes, del mismo modo la corte establece que el demandante hace una interpretación errónea de la igualdad de las familias expresada en la constitución y desarrollada por la jurisprudencia, en el sentido de que los demandantes exigen una regulación igual respecto de parejas aspirantes a adoptar unidas por el vínculo matrimonial o por lazos naturales. Esta pretensión se aparta de la concepción de la protección igualitaria a la familia que provee la Constitución, según la cual no se reconocen privilegios a favor de un tipo determinado de familia, sino que se legitima la diversidad de vínculos o de formas que puedan darle origen, pero a su vez se admite la existencia de efectos diversos y la posibilidad de regulaciones distintas. En este caso, la configuración de presupuestos distintos en materia de requisitos para adoptar, según se trate de una pareja conformada por la decisión libre de contraer matrimonio, o por la sola voluntad responsable de conformarla, lejos de vulnerar el principio de igualdad lo reafirma, comoquiera que toma en cuenta las especificidades de una y otra unión para prodigar un trato acorde con esa caracterización.
Aunado a estos la exigibilidad de estos requisitos le da a las autoridades encargadas de la adopción la posibilidad de analizar ciertos aspecto objetivos que están establecidos de manera que propugnan por encontrar ambientes familiares que cuenten con estabilidad, consolidación y afianzamiento, para que puedan garantizar los derechos de los menores.
El requisito de permanencia que se cuestiona, aplicable a las parejas que conviven en unión marital de hecho, no puede ser entendido como una exigencia que degrada o desconfía de esta forma de constituir una familia; su verdadero propósito es el de establecer un parámetro para acreditar el presupuesto de estabilidad, acorde con la naturaleza y especificidades de la unión. Respecto a los cónyuges que deciden adoptar conjuntamente se exige la acreditación del compromiso solemne adquirido mediante el acto matrimonial. Desde luego que la prueba de la formalización del consentimiento matrimonial, por sí sola, no constituye plena prueba de la estabilidad e idoneidad de la pareja que se postula como adoptante; se trata de un requisito concurrente con otra serie de presupuestos encaminados a dar las garantías necesarias a las autoridades responsables del proceso de adopción, sobre la capacidad e idoneidad de todo orden que concurren en la pareja para suministrar una familia adecuada y estable al menor en situación de adoptabilidad.
La exigencia de dichos requisitos por parte del legislador emanan de la necesidad probatoria de garantizar la estabilidad requerida, dichos requisitos son acordes a la naturaleza y especialidad de cada modo de constituir familia.
Esta opción legislativa respeta la diversidad en el origen familiar reconocida por la Constitución, a la vez que propugna por la máxima satisfacción del interés superior y prevalente del niño, niña o adolescente en situación de adoptabilidad, el cual, en la situación concreta, se traduce en rodearle de garantías que aseguren, en la medida que es posible prever, que en el seno de la nueva familia a la que ingresa, con carácter irrevocable, hallará un ambiente con vocación de permanencia, que le provea la protección y el restablecimiento de derechos que se espera del mecanismo de la adopción.
En un ejercicio razonable de su potestad de configuración, el legislador estableció un parámetro probatorio consistente en la acreditación de por lo menos dos años de convivencia ininterrumpida para que los compañeros permanentes se postulen conjuntamente como adoptantes. Este requisito no entraña un trato discriminatorio en contra de las personas que cohabitan en unión marital de hecho y que aspiran a conformar una familia por la vía de la adopción, comoquiera que se trata de un presupuesto probatorio, que en esta materia, se exige también en relación con otra clase de actores en los procesos de adopción, como es el caso de los cónyuges que aspiran a adoptar al hijo o hija de su pareja (Numeral 5°, Art. 68), o del adoptante que concurre a adoptar a una persona mayor de edad (Art. 69). Se trata de un criterio objetivo y razonable que cumple el específico propósito de suministrar una evidencia de estabilidad, vocación de permanencia o conocimiento previo, ya sea entre la pareja que conforma una unión marital de hecho y concurre conjuntamente a adoptar, o entre cónyuges cuando uno de ellos se postula como adoptante del hijo o hija de su pareja, o entre adoptante y adoptivo cuando este es mayor de edad.
Adopción en parejas del mismo sexo
La corte, en la sentencia C-863 del 4 de noviembre de 2015, magistrado ponente Jorge Iván Palacio Palacio, concluyó que no era legalmente válido excluir del proceso de adopción a parejas del mismo sexo que conforman una familia, aplicar la ley de esta manera generaría una agravio a la protección de los niños, niñas y adolescentes en situación de vulnerabilidad, lo cual desconoce el derecho del menor a tener una familia, en tanto que esta es la medida idónea para su desarrollo armónico en los aspectos intelectuales, físicos y psicológicos, en dicho litigio se pedía la inexequibilidad de los artículos 64,66 y 68 de la ley 1098 de 2006, si se diera el caso de que declara la inexequibilidad de dichos artículos se eliminaría la expresión “compañeros permanentes” (la cual no hace distinción entre mismo sexo o diferente sexo), lo que eliminaría a todos los compañeros permanentes de participar en procesos de adopción, lo que generaría una situación mucho más gravosa y desventajosa para los niños, por lo tanto la corte la exequibilidad condicionada de las normas en antes mencionadas y del artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”, entendiendo que, en virtud del interés superior del menor, dentro de su ámbito de aplicación también están comprendidas las parejas del mismo sexo que conforman una familia.
La corte considera que se deben implementar programas de educación sobre diversidad sexual y de género y adoptar políticas que equiparen las condiciones para el ejercicio de los derechos, no solo de esas familias sino de los menores en condición de adoptabilidad. A vistas de la corte lo importante es el interés superior del niño en tanto no se puede considerar que por la condición sexual de una persona esta carece idoneidad para adoptar, por lo que en cada caso de adopción deben evaluarse distintos factores de manera individual las condiciones de los posibles adoptantes sin importancia del sexo y orientación sexual de estos. La corte aclara que no pretende autorizar de manera genérica la adopción para estas parejas ni firmar parámetros o estándares. Lo que para la corte es incompatible con la carta es que se prohíba el acceso a la adopción para este tipo de parejas, dado que lo que se busca con la figura de la adopción es proteger el interés superior del niño el cual es obligación del estado, también es obligación del estado estudiar de manera enfática cada proceso de adopción y determinar si los adoptantes cumples con los requisitos establecidos en la ley y si la familia adoptantes es la idónea para brindarle un ambiente de mejoramiento de las condiciones, cuidado, atención y bienestar del menor.
La corte concluye diciendo que en la adopción lo más importante es la protección del interés superior del menor, de tal manera que la familia que lo adopte sea capaz de brindarle un ambiente idóneo para su desarrollo intelectual, físico y emocional, dicho ambiente debe ser armónico e integral, ha sido comprobado que la adopción por parejas con orientación sexual diversa y por parejas del mismo sexo en particular no afecta el desarrollo armónico e integral de los menores, como ha sido evidenciado en experiencias compartidas a través del derecho comparado, entre las que destacan las decisiones legislativas, los pronunciamientos de tribunales internacionales o de instancias internas de los estados, donde ha prevalecido el interés superior del menor, por lo cual no hay fundamento para negarle el acceso a la adopción a las parejas del mismo sexo, de esta manera se le brinda la posibilidad a un menor para que acceda a un familia siendo este un derechos constitucional y fundamental.
