Soy un defensor a ultranza del derecho a la estabilidad ocupacional reforzada y a todo el desarrollo jurisprudencial que sobre la materia ha hecho la Corte Constitucional. Me he opuesto de manera radical a cualquier reforma que limite ese derecho, como en su momento ocurrió con el articulo 26 del decreto 019 de 2012 que eliminaba la obligación de los empleadores de solicitar al Ministerio del Trabajo autorización previa de despido cuando existía una justa causa legal, o como lo que pretende hacer el Plan Nacional de Desarrollo de Duque. Tampoco me gusta la línea judicial sobre el tema que ha impuesto la Corte Suprema de Justicia.
A pesar de todo lo anterior, creo que al tema hay que darle una visión integral que permita comprender que también hay abusos en el ejercicio de esta protección por parte de algunos trabajadores, lo que lleva en ocasiones a los empleadores a tomar medidas extremas haciendo pagar a justos por pecadores.
En la actualidad hay dos posiciones encontradas en las altas cortes. Por un lado, mucha más garantista, la de la justicia constitucional y, por otro lado, está la justicia laboral ordinaria que ha limitado esta protección a la declaración de una pérdida de capacidad laboral debidamente informada al empleador. Este enfrentamiento de tesis, sumado al desconocimiento sobre la materia de muchos jueces municipales, promiscuos o del circuito de todas las ramas del derecho, que conocen de estos casos en sede de tutela, se ha convertido en un lio para todos los actores del mundo del trabajo. Condenas judiciales en sede constitucional dizque con carácter “transitorio” cuando una demanda ordinaria en el país tarda años en resolverse y la mayoría de casos se fallarán negativamente en contra de los trabajadores por la tesis de la justicia ordinaria que ya mencioné.
Y entonces, ¿qué están haciendo las empresas? Pues están apelando a la reciente tesis de la Corte Suprema de Justicia que les permite desvincular trabajadores cuando existe una justa causa y si no existe, simplemente se la inventan. Así el trabajador realmente esté en delicado estado de salud y sea destinatario de esta protección constitucional, se la vulneran.
También las empresas vienen implementando exámenes médicos de ingreso demasiado rigorosos y onerosos que incluyen resonancias, ecografías y otros diagnósticos especializados que limitan el ingreso al mercado laboral. Y ¿Por qué? Porque ahora, sobre todo en trabajos temporales o de corta duración, algunos trabajadores llegan con incapacidades de médicos particulares, transcritas incluso por sus EPS, aparentemente fabrican lesiones, sobre todo lumbares, intentando extender su vínculo laboral. Ha hecho carrera la tesis de que no se puede desvincular de su puesto a trabajadores con incapacidades médicas sin importar su duración o su gravedad. Algunos programan cirugías justo cuando se les va a terminar el contrato de trabajo, sabiendo que es a término fijo o por duración de obra. Y cuando una incapacidad médica se va acabando y con ella el contrato laboral, surge una nueva incapacidad por otra razón y así sucesivamente.
Ahora bien, a esta bola de nieve se suma el precario sistema de inspección laboral, que tarda años en resolver si una causa es justa o no para terminar un contrato de trabajo o para no prorrogar el mismo. Y la situación se hace más grave si se le suma el pésimo sistema de salud que programa citas médicas y cirugías tardías.
De otro lado, recordemos que la ley permite que, si existe “concepto de rehabilitación favorable”, la incapacidad puede extenderse hasta 360 días antes de calificarse la perdida de capacidad laboral y las entidades calificadoras en primera instancia tardan en hacerlo, esto sin mencionar que algunas juntas, en segunda instancia, tienen serios cuestionamientos de credibilidad porque se les señala de tener intereses con las aseguradoras de riesgos laborales y con los empleadores.
Hay toda una especie de “cartel” de abogados, médicos y clínicas de garaje
que aparentemente “venden” incapacidades
y epicrisis de todas las duraciones
Sobre este tema descrito ya hay toda una especie de “cartel” de abogados, médicos y clínicas de garaje que aparentemente “venden” incapacidades y epicrisis de todas las duraciones y características, así como sucede con la patología de moda, “episodio depresivo moderado”, ocasionado por estrés laboral.
Creo que hay que revisar todo esto. Obviamente no para plantear soluciones como limitar el derecho como lo plantea el gobierno, que no resisten un control constitucional, en razón a que esta protección tiene amparo internacional, sino para ver cómo se determina cuándo un trabajador es beneficiario de esta garantía y como se sanciona al personal médico que participa de este fraude a la ley.
Aquí debería jugar un papel protagónico el diálogo social tripartito y la negociación colectiva. Se pueden establecer comités obrero-patronales especializados en estos temas y el Ministerio del Trabajo puede reglamentar que los procedimientos de análisis de casos de estabilidad laboral reforzada se resuelvan de forma sumaria en las direcciones territoriales del trabajo o que las juntas de calificación operen eficiente y oportunamente.
De cara a la realidad, falla el sistema, fallan los empleadores, fallan los trabajadores; debemos proteger el derecho a la estabilidad laboral reforzada y una buena forma para hacerlo es desenmascarar a todos aquellos que están abusando, valiéndose de triquiñuelas y afectando a los realmente afectados en su salud y que merecen una discriminación positiva por sus condiciones físicas o sensoriales, tal y como lo ha protegido uniformemente la jurisprudencia constitucional.
