Antes de abordar los distintos temas, quisiera hacer algunas observaciones preliminares.
En el asunto del senador Álvaro Uribe Vélez existe la sospecha de que la acción penal ha sido motivada por la intención de perjudicar la actividad política del presidente; el espionaje político es la consecuencia de una sociedad no democrática y es este problema de fondo el que plantea el escándalo de las interceptaciones de comunicaciones contra el presidente Uribe. Se trata del fumus persecutionis: la presunción de que la acción penal está inspirada en la intención de perjudicar la actividad política del senador. Es un hecho de sobra conocido que en ningún lugar del mundo se han realizado más de 20.000 interceptaciones —por presunto soborno y alegaciones de fraude procesal que es un delito de mera conducta— contra un expresidente. Ya lo han dicho otros antes que yo: “Quien pesca arenque suele capturar también algún que otro salmón, y ese salmón no se devuelve siempre al mar, sino que en ocasiones acaba en el plato”.
El presidente Uribe Vélez ha sido objeto de una vigilancia sistemática por los operadores judiciales (seguimientos y presuntas interceptaciones ilegales telefónicas) con la participación o aquiescencia de agentes del Estado en esos actos. Estos son los resultados y quiero añadir que no se trata de meras afirmaciones. Podemos demostrarlo mediante una cadena de indicios tan sólidos que se tendrían en pie ante un jurado. Ello quiere decir que esas interceptaciones de comunicaciones no solo son totalmente inadmisibles como pruebas, sino también nulas. El secretismo para el investigado en el ámbito de la recogida de información, su difusión extensa a los medios de comunicación, el misterioso comportamiento de los órganos del CTI y la falta de claridad de la normativa impiden que los sistemas de interceptación de comunicaciones puedan ser utilizados de forma transparente. La conclusión de esta investigación produce simplemente consternación. Por todo ello, es imprescindible que los derechos fundamentales, tal y como constan en la Constitución (véase más abajo el comentario sobre el artículo 15), incluyan una normativa clara y vinculante que garantice la protección de la esfera privada de todos los ciudadanos. Se impone un cambio de mentalidad. Conviene por tanto extraer conclusiones políticas y buscar soluciones a este nivel: vigilar la actividad de estos servicios, someterlos a un control jurisdiccional y parlamentario, dictar normas uniformes de protección de los ciudadanos en función del nivel nacional más elevado, y ello en todo el territorio.
En este contexto lo importante no es lo que cada uno crea, si se desea debatir honestamente el asunto. La Corte Suprema ha reconocido públicamente haber interceptado las comunicaciones de Uribe por error. En el caso específico del presidente, está claro que invocar el hecho de haber cometido un error como excusa para justificar la intervención telefónica practicada en la fase de investigación como se infiere claramente de la vaguedad del motivo “La interceptación del abonado celular obedeció a un hallazgo imprevisto e inevitable en la única instancia 51699″, adolece de lagunas y es extemporánea y, en lugar de ofrecer una certeza operativa general y una protección jurídica uniforme del investigado, deja amplios márgenes de infundada discrecionalidad y de indeterminación en aspectos esenciales, debido tanto a su débil fundamentación como a las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención —la concurrencia de sólidos indicios sobre las personas que recaigan los indicios y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo— así como de un examen minucioso y singularizado, atendiendo a las garantías de certeza y seguridad jurídica.
La resolución así adoptada incurre, por tanto, en un doble defecto: no solo carece de la necesaria fundamentación (ello constituye un obstáculo insalvable para que operen directamente como prueba las escuchas), sino que pone de relieve la ausencia de control judicial en la ejecución de la medida, circunstancia ésta última, que lesiona por sí misma el artículo 15.3 de la Constitución: requisitos para legitimar una medida que cercena de forma sustancial un derecho fundamental. Por tanto, el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho cuando es preciso para garantizar su corrección, proporcionalidad y seguridad jurídica. El secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos (TEDH, Caso Klass, núm. 51), o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional. “Entender la Constitución de otro modo supondría dejar el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de todos los ciudadanos al arbitrio de los poderes públicos” (Sentencia nº 49/1999 de Tribunal Constitucional, Pleno, 5 de Abril de 1999).
De ello se desprende fácilmente la sospecha de que la Corte realiza un espionaje ilícito al presidente Uribe. Lo que aquí está en juego, y que en la presente investigación brilla, es que nadie podrá ya comunicarse de manera confidencial. Esta es la auténtica amenaza para todos nosotros al poner bajo vigilancia a personas cuyas actividades son totalmente democráticas y legales. La Corte y sus órganos tendrán acceso a información muy confidencial sobre personas sin que éstas puedan hacer nada ni tener ni ningún control. Quien desee conocer más detalles, no tendrá más remedio que leer la prensa. En nuestra categoría de ciudadanos, debemos exigir que se protejan las libertades y el derecho a la intimidad de las personas, tal y como establece el artículo 15 de la Constitución y el artículo 6 del Tratado de la Unión Europea, y que las personas no estén obligadas a vivir bajo un control permanente en el que fuerzas desconocidas tengan acceso a cualquier comunicación que hagan. Ámbitos políticos y sociales pasarán a ser delictivos.
Con toda la cordialidad y cautela, es preciso cuestionar este proceder. Que la Corte suprema de Justicia, con mentalidad de cowboy, continúe empeñada en aplicar, a pesar de todo, la ley del más fuerte resulta inconciliable con la independencia de dicho estamento profesional y con el principio de la confidencialidad; con la idea de que estas cuestiones se pueden resolver por medio de instrumentos jurídicos internacionales. Podríamos traer a colación una frase latina que dice: sed quis custodiet ipsos custodes, es decir, ¿quién vigila al vigilante? ¡Este sigue siendo el eterno problema! Los indicios sugieren, que la Corte Suprema también utilizan los datos interceptados para otros fines que no son la protección de los intereses del investigado. Lamentablemente, la Corte ha cedido a los cantos de sirena de la izquierda y periodistas que intentan inducirle a escribir la novela de una conjura. Las conclusiones tal vez se queden cortas para algunos, pero agotan las posibilidades legales a nuestra disposición. La Corte Suprema se encuentra al nivel de la Edad Media en lo que respecta a las técnicas de protección de datos y de la información reservada. Por consiguiente, pedimos al Congreso de la República realizar un marco jurídico eficaz para garantizar las obligaciones contraídas en los tratados internacionales de derechos humanos, controlar con eficacia y conforme a los principios del Estado de derecho la actividad de espionaje de la Corte y sus órganos desarrollada desde su jurisdicción; lo contrario constituiría una infracción contra la legislación internacional en materia de protección de datos.
El escándalo de las "chuzadas" contra el presidente Uribe
El presidente Uribe ha sido el blanco principal de un sistema de escucha indiscriminado, un sistema entre los más útiles para el control social y para la posible represión. Esto entraña un riesgo, un riesgo grave de mala utilización de esa red, un riesgo de ampliar sus actividades, pero un riesgo también para las libertades de los ciudadanos. La investigación de la Corte Suprema de Justicia contra el senador Uribe es la metáfora de quien no reconoce al ciudadano el derecho fundamental a la vida privada, tan solemnemente proclamado en nuestros tratados y en la Constitución. Con este sistema de interceptación de comunicaciones y su difusión en los medios de comunicación este derecho se queda sobre el papel, mejor dicho, se queda en un derecho de papel. En contravía con las obligaciones internacionales de derechos humanos, las normas constitucionales y los tratados (ratificados por Colombia) de asegurar la protección de las personas contra el uso abusivo de datos personales y al respeto por los derechos fundamentales y las libertades de las personas, las autoridades judiciales haciendo caso omiso de la inconstitucionalidad por vicios de procedimiento y del principio iura novit curia interceptaron miles de conversaciones telefónicas y recolectaron información sobre la intimidad entre el senador Uribe y otras personas, lo cual socava profundamente la imparcialidad de dichas investigaciones.
La información que han venido publicando los medios de comunicación durante la investigación llevada a cabo por la Corte Suprema sobre Uribe revela que los sistemas de interceptación de telecomunicaciones se utilizan deliberada y específicamente sobre todo como instrumento de lucha política, desvirtúando la relación de proporcionalidad que, precisamente según el artículo 15 de la Constitución, debe existir entre la interferencia en la vida privada y el interés a tutelar con la interceptación, ya que hay un notable quebrantamiento del derecho fundamental al respeto de la vida privada, inclusive no aguantan la luz de la transparencia y de la democracia. Es algo que nadie pone en solfa, estas actividades o sistema indiferenciado de interceptación de comunicaciones, de datos y de documentos no resultan sometidas a un control democrático y político satisfactorio, además atentan contra las normas internacionales y nacionales destinadas a proteger la intimidad de los ciudadanos. Si el objetivo es combatir la delincuencia internacional organizada, el tráfico de drogas, de seres humanos o de armas, el terrorismo o la proliferación de armamentos, combatir la delincuencia cibernética o aspectos relacionados con la seguridad nacional, no hay nada que objetar al respecto. Un sistema de interceptación de las comunicaciones puede ser un instrumento importante para luchar contra la criminalidad y garantizar la defensa de la seguridad nacional, no debería sin embargo en ningún caso utilizarse para obtener ventajas directas o indirectas de tipo político.
El conflicto aparece cuando la independencia o imparcialidad de la persona que ha de tomar las decisiones quedan comprometidas debido a otros intereses que influencian el resultado de una decisión, especialmente en beneficio particular o cuando la imparcialidad y objetividad necesarias para el ejercicio de su función se vean comprometidas por otros motivos. El espionaje político representa una amenaza mayor que el espionaje económico. Efectivamente, esta investigación ha puesto en evidencia —acabamos de recordarlo— la sospecha de un sistema de espionaje, realizado por la Corte con la complicidad de los agentes del CTI, violando el artículo 15 de la Constitución, violando también las reglas más elementales del respeto por la vida privada y con una intensa actividad (de espionaje político) en beneficio de los partidos de izquierda. Confiamos en que este no sea el caso de esta Corte; sin embargo, todos hemos de tomar las medidas y cautelas oportunas.
Conclusión
En el asunto de presidente Uribe, el objetivo no justifica por sí solo modificar las normas y los principios de la protección internacional. Se trata, entiéndase bien, de un problema elemental de ética judicial: "el fin no justifica los medios". Es decir, que no solo nos preocupa el objetivo, pues cualquier escucha, cualquier interceptación concreta constituye una violación de la esfera privada. “No se trata de un problema cuantitativo. Los derechos humanos son derechos individuales, no una cuestión estadística. Una violación de la esfera privada como la que nos ocupa solo es admisible bajo determinadas condiciones”. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos lo expresa con toda claridad. En pocas palabras, dichas condiciones son que la interceptación debe tener un fundamento jurídico y no debe ser arbitraria.
Por lo tanto, es preciso sopesar el daño causado por la violación de la esfera privada en función del objetivo que se persigue. La interceptación debe ser previsible, es decir que los ciudadanos y ciudadanas deben conocer la existencia de un sistema de esas características. Y solo se debe recurrir a ella cuando no exista ninguna otra alternativa, o sea, como ultima ratio. “Todos estamos de acuerdo que cuando el objetivo es la persecución de un delito y la policía actúa por orden de un juez, no hay problema”. En cambio, en el caso del presidente Uribe se trata, según nuestra opinión, de una violación de los derechos humanos. Yo comprendo que alguien declare que, por consideraciones políticas, desea que la Corte suprema actúe así. Sin embargo, es un razonamiento que no puedo comprender. No comparto esa posición, tampoco puedo comprenderla. Quien afirme que esto es lícito, no tiene en cuenta la jurisprudencia de nuestro Tribunal de Derechos Humanos. El espionaje político no es, desde luego, un objetivo admisible; un convenio ha prohibido entre tanto esta práctica en el marco de la OCDE y los Estados miembros de la UE han incorporado esta prohibición a la legislación nacional.
El problema se plantea cuando se indaga sobre circunstancias generales o se hacen llegar detalles a la prensa de las investigaciones a fin de que obtenga una ventaja indebida o no equitativa. Una actuación de este tipo entre corte y medios de comunicación sería, además, contraria al derecho internacional, pues constituye una forma de juicio paralelo. En el ámbito internacional, representa algo más que un acto de libertad de expresión amistoso y entre cófrades, ¡es un escándalo! ¡Esta afirmación pertenece al ámbito del periodismo creativo! Se pide, entonces, la anulación o la revocación, y en cualquier caso el cese de todo efecto que pueda surtir, de hecho, o de derecho, de cualquier interceptación concreta contra el presidente Uribe por la falta de información fidedigna; la obligación de destruir todas las grabaciones, así como la prohibición de publicar, o difundir, una grabación, una vez hayan terminado la investigación, reforzadas con graves sanciones, previstas para los medios de comunicación en caso de que no las respeten. Las penas aplicables deberían prever una multa económica, y también días de detención y la amenaza de cárcel.
Expresamos nuestra máxima consternación por que el presidente Uribe haya sido objeto de acoso, seguimiento e interceptaciones telefónicas por agentes de inteligencia del CTI e instamos al gobierno a que garantice plenamente la integridad y seguridad de las personas, a que tome medidas inmediatas para discontinuar el acoso y seguimiento del senador Uribe por agentes de inteligencia y sancione a los responsables y a que tome medidas eficaces. El gobierno Duque o el poder ejecutivo debe poner término inmediato a estas violaciones y cumplir plenamente con su obligación de asegurar que las violaciones graves de derechos humanos sean investigadas de manera imparcial por la justicia ordinaria y que se sancione a los responsables. Amén.
Una pizca técnica, práctica o jurídica y documentos de orientación
El sistema de interceptación de las comunicaciones
Como es bien sabido por todos, las operaciones policiales de escucha (recolección, tratamiento y circulación de datos), que siempre tienen como blanco una persona o un grupo de personas claramente definido, capta todas las comunicaciones a las que tiene acceso y las introduce en un ordenador, el cual las filtra en función de un catálogo de palabras clave que el servicio de información de la Corte y sus funcionarios considera interesantes. El sistema opera, por lo tanto, como una aspiradora y los servicios de información y la autoridad judicial establecen el filtro. Esta operación se denomina técnicamente control estratégico de las comunicaciones, ya sea esto a nivel estratégico, táctico u operacional. La información no divulgable —el contenido del expediente— se mantendrá con carácter confidencial y estará reservada exclusivamente a las autoridades competentes o exclusivamente al uso interno de la Corte y será manejada en forma confidencial y reservada mientras su divulgación pueda poner en peligro, causar alguna clase de perjuicio o 'podría plantear un riesgo' para el investigado o durante el período de investigación correspondiente a las investigaciones previas. La constitución regula el ejercicio de las libertades y las garantías necesarias para la protección “que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas” y de que se pondrán en vigor controles internos eficaces. Necesitamos normas internacionales tan firmes en este ámbito como sea posible, así como garantizar a los ciudadanos información completa sobre los riesgos que hay de interceptación de las comunicaciones y sobre cómo pueden protegerse mejor los ciudadanos de este abuso. “La protección de la intimidad a" través de la legislación solamente se hace efectiva si ésta se respeta”.
¿Qué dice la Constitución?
La confidencialidad de las comunicaciones está garantizada de conformidad con la constitución política y otros instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos, los cuales imponen límites estrictos al acceso intencionado autorizado a las comunicaciones y la prohibición de inmisiones medioambientales excesivas e injustificadas, pues toda persona tiene derecho a su vida privada y a la de su familia, a la inviolabilidad de su correspondencia y sus comunicaciones de todo tipo; al respeto de su honra y reputación; a conocer toda información que sobre ella hayan registrado las autoridades estatales, así como el derecho de saber por qué y con qué finalidad tiene esa información. Son conocidos los principios básicos que deben regir cualquier sistema de interceptación de las comunicaciones. El artículo 15 de la Constitución Política de Colombia vigente —Capítulo 1. De los derechos fundamentales—, establece que cualquier persona goza del derecho a que se respete su vida privada, es decir tiene derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. Según este mismo artículo, y también según la jurisprudencia permanente de los Tribunales internacionales, no puede haber injerencia de una autoridad pública en el ejercicio de este derecho sin que esa injerencia esté prevista por la ley (mediante orden judicial), que sea necesaria para realizar los objetivos enumerados de forma limitada y que respete el principio de legalidad y de proporcionalidad que debe regular toda intervención sobre la confidencialidad de las comunicaciones. A mayor abundamiento: “En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas”.
