La imposibilidad de investigar los casos de corrupción y soborno y enjuiciar a los autores de los delitos supuestamente cometidos en Odebrecht demuestra cómo la combinación de impunidad, corrupción, conflicto de intereses y delincuencia de las autoridades y los actores privados cuando estas surgen (y se consolidan) puede resultar beneficioso para burlar la garantía general de igualdad y la justicia penal de los tribunales. Esto puede conducir sin duda a minar la confianza de la población en el aparato de justicia y a un profundo desprestigio de la clase política y, en muchos casos, pueden incluso propiciar a que se cometan más delitos. Pescar al pequeño ladrón y dejar que el pez gordo escape está teniendo un efecto devastador en la confianza que los ciudadanos han depositado en las autoridades y los órganos responsables de la protección del dinero de los contribuyentes.
El Estado gasta miles de millones de dólares en el sistema de administración de justicia para castigar los delitos y en políticas públicas de combate a la delincuencia y la corrupción, con el fin de fomentar la convivencia y proporcionar una mayor tranquilidad y seguridad ciudadanas. Sin embargo, según la edición 2017 del Índice Global de Impunidad (IGI) —a partir de la información reportada por los mismos países a la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (ONUDD)—, Colombia, junto a México y Venezuela, encabeza la lista de impunidad y permisividad total en el continente americano (21 países). Colombia se ha convertido en un paraíso, un oasis (lugar cómodo) para los corruptos y los criminales, que poco temen ser procesados judicialmente debido a los altos niveles de impunidad. Según el informe del Centro de estudios sobre impunidad y Justicia (CESIJ), los niveles de impunidad en el país se encuentran entre los más altos del mundo marcado por profundas desigualdades sociales y político-económicas.
El grande desafío del gobierno del presidente Duque será romper con la cultura imperante de impunidad en caso Odebrecht y superar gran parte de la desconfianza de la población hacia la actuación judicial. El presidente se ha comprometido a defender aquellos valores de legalidad y a evitar que se perpetúe la impunidad. El gobierno debe garantizar a la sociedad y a los contribuyentes que los casos de fraude transnacional, corrupción, blanqueo, etc. se persiguen, incluso en el plano penal. De lo contrario, la credibilidad del gobierno y las autoridades podría verse gravemente comprometida a ojos de la opinión pública. Esto demuestra la necesidad urgente de llevar a juicio con éxito los casos de Odebrecht, y que se lo haga pronto, porque solo podemos esperar un efecto preventivo si se enjuicia y condena con rapidez.
La idea del fiscal ad hoc
La idea del fiscal ad hoc nació de la necesidad de resolver una contradicción injustificable entre, por una parte, los casos de impedimento por la situación potencial de conflicto de intereses del Fiscal General de la Nación, así como por la petición de recusación de la vicefiscal, y, por otra, la grave persistencia de la impunidad (total o parcial) y la ineficacia en la investigación para preparar la acusación en los casos de sobornos, comisiones ilegales, pagos indebidos y otras prácticas corruptas de Odebrecht en Colombia.
El “fiscal ad hoc” en caso Odebrecht —aunque se le dé el nombre que se quiera— elegido por la Corte Suprema de Justicia, de terna enviada por el presidente de la República, deberá tener una competencia material asignada (se trata de simples hipótesis con el fin de dar pleno contenido al debate), circunscrita y limitada al mínimo necesario para un enjuiciamiento eficaz y equivalente de las actividades ilegales y de los casos de fraude, delincuencia financiera y el blanqueo de dinero cometidos por los funcionarios públicos y directivos y representantes de la Compañía, sus subsidiaras y otros, que en la actualidad actúan impunemente –este parece ser el objetivo principal. Este fiscal deberá estar dotado de un conjunto coherente de facultades para perseguir y enjuiciar el fraude transnacional, corrupción, blanqueo, etc., obtener pruebas y embargar bienes, establecer inculpaciones y penas correspondientes, que pueden implicar el recurso a interrogatorios, registros domiciliarios, investigaciones bancarias, e incluso comisiones rogatorias internacionales. La originalidad de la propuesta consiste en confiar a una instancia la dirección centralizada de las investigaciones y las actuaciones judiciales transnacional. El Fiscal deberá reunir las pruebas, de cargo y de descargo, con el fin de permitir, cuando proceda, iniciar diligencias contra las personas físicas que sean los autores de las infracciones cometidas en caso Odebrecht —sin ninguna ampliación de la competencia—. Todos los actos coercitivos realizados por el fiscal (orden de detención) deberán ser controlados, e incluso expedidos por un juez.
Fundamento jurídico del fiscal ad hoc
En principio, mi opinión es que un fiscal ad hoc en caso Odebrecht no es un instrumento jurídico viable, transparente, adecuado y eficaz para hacer frente a esta situación. No solo no responde al mandato constitucional y plantea dificultades con el encaje de esta función concreta en el sistema jurídico, sino que crea otra institución más con su propio personal y añade aún más burocracia. La transferencia de poder y de competencias a un fiscal ad hoc o más fiscales nos conduciría a un agujero negro administrativo. ¿Cómo podemos pensar solo en un fiscal sin los mecanismos de enjuiciamiento, recurso y defensa inherentes y peculiares del sistema jurídico y competencias en materia de derecho penal y procesal?
Básicamente, la creación de un fiscal ad hoc de investigaciones y actuaciones judiciales en caso Odebrecht constituye la base de un proyecto político experimental. Así pues, la propuesta objeto de debate exige la determinación de un fundamento jurídico. La Constitución cuya redacción no ha evolucionado a este respecto, no permite pues en la fase actual designar otro órgano que incluya un órgano judicial como un fiscal ad hoc. La revisión de la Constitución es por tanto una condición necesaria. Solo así puede consagrarse la legitimidad política de la propuesta. La necesaria modificación de la Constitución deberá limitarse a prever las condiciones de nombramiento y dimisión del Fiscal y a definir sus competencias y las principales características de su función, y por lo que respecta a las disposiciones relativas al estatuto y al funcionamiento del fiscal. Cualquier otro poder que abra la puerta a grandes complicaciones y graves implicaciones constitucionales y la creación de más burocracia innecesaria no tiene sentido.
En muchos aspectos, la propuesta de creación de un Fiscal enfrenta grandes dificultades a la hora de materializarlos sobre el terreno. La propuesta presenta más inconvenientes que ventajas. Habría que responder a las preguntas sobre la configuración concreta de este sistema y cómo podría funcionar en la práctica, la revocación de su cargo, sus tareas y las características más importantes de esta instancia como el estatus y el modo de trabajo ¿Cómo y a iniciativa de quién actúa el Fiscal? ¿Qué potestades tiene? ¿Quién controla los actos del Fiscal? ¿Cómo coopera con las autoridades nacionales encargadas de la persecución penal de los delitos? ¿Cuál es la situación jurídica y la organización del Fiscal? ¿Cuáles serán las principales competencias del Fiscal? ¿Qué facultades tendrá?
Su designación es, en gran medida, una decisión política más que una designación basada en resolver los problemas de la actual actividad criminal organizada omnipresente al interior del estado y corrupción, y es muestra de un pensamiento corto de miras, totalmente alejado de la realidad actual. No tenemos ni el dinero ni la base jurídica ni el poder para hacerlo. No estamos de acuerdo con esta opción, compleja y costosa. Debemos plantearnos las preguntas: ¿Hay una demanda pública al respecto? No. ¿Será más eficiente? No. ¿Mejorará la administración de justicia? No. ¿Asegurará de forma más eficaz las investigaciones penales contra los autores de dichos actos, el número de condenas y las sanciones? Hay muchas dudas al respecto. En tiempo de crisis el trabajo es buscar formas de no añadir más burocracia institucional o aumentar la entropía del sistema, sino intentar simplificar las cosas de modo que los ciudadanos estén suficientemente protegidos frente a los actos criminales movidos por la codicia u otros motivos sórdidos y reciban la dignidad que merecen. Una vez más, hemos dado el segundo paso antes que el primero.
