La Corte Constitucional, en buena hora, solicitó intervenir en calidad de Amicus Curiae tanto a la Fiscal de la Corte Penal Internacional, como a Human Rights Watch, sobre la Jurisdicción Especial para la Paz. Veremos qué respondieron.
Comentaremos, en varias entregas, la respuesta de la Fiscal de la Corte Penal Internacional: debemos señalar en primer término que, aunque no es vinculante ni obligatorio seguirlo, pues el concepto es una mera colaboración en la dirección de ofrecer puntos de vista sobre la interpretación y alcance de los compromisos internacionales, convencionales, no es menos cierto que la competencia que le corresponde a la Fiscalía global y, por supuesto a la Corte Penal Internacional, no queda comprometida pues se conserva intacta tal como le ha sido otorgada por el Estatuto de Roma (en adelante E de R o CPI). Veamos:
Sí, señoras y señores, la Amicus Curiae, solicitada el 11 de septiembre de 2017 por la Corte Constitucional es en relación con la legislación que implementa la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), se refiere al Acto Legislativo 01 de 4 de abril de 2017 (Acto Legislativo 01) y la Ley 1820 de 30 de diciembre de 2016 (Ley de Amnistía), es decir, en lo que tiene que ver con la definición de la responsabilidad del mando; sobre los graves crímenes de guerra; sobre la determinación de la “participación activa o determinante” en los crímenes; y la “restricción efectiva de libertades y derechos”.
Debido a la profundidad de cada uno de esos temas, en este espacio solo nos referiremos, a la Responsabilidad del Mando sobre la que, como ya vaticinábamos, en el concepto se afirmó; “3. (…) el deber y la responsabilidad de los superiores de prevenir o castigar (reprimir en el lenguaje del Estatuto de Roma) los crímenes de sus subordinados no surge de su autoridad de jure, sino (…) de sus capacidades materiales. Sin embargo, (…), tal como está formulado (en el Acto Legislativo 01, agregamos), podría verse impotente para hacer cumplir el derecho internacional consuetudinario frente a los jefes militares con autoridad de facto pero no de jure, si solamente puede aceptar como prueba del grado de mando exigido un nombramiento formal[1] (…) Esto socavaría de manera importante la aplicación del principio de la responsabilidad del mando y pondría en duda si esos procesos estarían viciados por la incapacidad o la falta de disposición de llevarlos realmente a cabo”; y, agrega: “(…) por consiguiente podría frustrar los intentos de Colombia de cumplir su deber de investigar y juzgar los crímenes internacionales”; en palabras sencillas, la cláusula propuesta en el Acto Legislativo objeto de control, se aparta de los elementos y requisitos concurrentes, que constituyen dicha responsabilidad. Ni más ni menos.
La Responsabilidad de Mando, no solo se predica
de los militares que actuaban a nombre del Estado,
sino de todas las ‘p’artes que han participado en el conflicto no internacional
Además; la Responsabilidad de Mando, no solo se predica de los militares que actuaban a nombre del Estado, sino de todas las ‘p’artes que han participado en el conflicto no internacional, es decir, como lo señala el Protocolo II: “(…) se aplicará a todos los conflictos armados (…) que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo”; así las cosas, la importante opinión expresa que: “(…) podría dar lugar a la sustracción de la responsabilidad penal de individuos que tienen la mayor responsabilidad por actos atroces”. En consecuencia, la intervención de la CPI, es el siguiente paso.
Como es fundamental que se comprenda la esencia de la preocupación de la fiscal Bensouda, nos permitimos insistir en aquella, nuestra postura, cuando decíamos “Sin lugar a dudas, la modificación del estándar normativo de “responsabilidad de mando” contenidas en el Acuerdo eleva las condiciones necesarias para que un miembro de las Farc o de la fuerza pública sea considerado un máximo responsable y en ese sentido seleccionado para ser juzgado ante el Tribunal para la Paz. En la práctica, esos cambios se convertirían en una válvula de escape para evitar la responsabilidad, por ejemplo, de los miembros del Secretariado por conductas cometidas por sus subordinados o por los militares en los casos de falsos positivos”.
Así pues, la norma de implementación en comentario se encuentra en camino de desatender uno de los pilares de la CPI; asegura su no viabilidad. No obstante, al encontrarse bajo control de la Corte Constitucional, que debe ser garante del compromiso internacional, por ser su mandato, aún tenemos alguna esperanza de que el rumbo pueda ser corregido.
Baste transcribir lo que con contundencia el concepto de la Fiscal Global concluye: “La definición de responsabilidad del mando incluida en el Acto Legislativo 01 se aparta del derecho internacional consuetudinario y, en consecuencia, podría frustrar los esfuerzos de Colombia por cumplir sus obligaciones de investigar y juzgar los crímenes internacionales”.
[1] Fiscal c. Čelebići, ICTY-96-21-A, (Decisión de apelación), 20 de febrero de 2001, parág. 193.
Publicada originalmente el 26 de octubre de 2017
