Tres importantes temas, adicionales a los comentados en pasada oportunidad, ocupan la atención de la Fiscal de la Corte Penal Internacional, Fatou Bensouda[1]: (i) la Definición de “Graves” Crímenes de Guerra y su correlato, amnistía. La renuncia a la persecución penal parece ser un punto importante en el marco de la Justicia Especial para la Paz —JEP—; sin embargo, para la Fiscal Global, una fallida conceptualización de los “Graves” crímenes “(…) podría tornar admisible ante la CPI cualquier caso o casos que quedara(n) sin abordar —producto de la inacción nacional o la falta de disposición o de capacidad del Estado en cuestión de llevar realmente a cabo los procesos— (…)”, pues, en un diseño de justicia de transición para dar fin a un conflicto como el nuestro, conflicto técnicamente llamado ‘no internacional’, se ha de encontrar una estrategia en concreto de investigación y juzgamiento genuino, lo cual incluye la priorización y selección, y agrega la Fiscal de la CPI que “(…) tales criterios estarían mejor situados como parte de una estrategia de investigación y juzgamiento que permita a los magistrados de la JEP ejercer su discreción, en lugar de formar parte de un marco legislativo. (…)”, entre los criterios, no solo la sistematicidad, sino también la naturaleza de los crímenes, la forma de su comisión y su impacto sobre las víctimas han de tenerse en cuenta. Concluye que se podría, en ruptura de la obligación convencional, negar la persecución penal —mediante amnistía, indultos— a casos graves, por el hecho de no ser demostrables en su sistematicidad, lo que “(…) sería inconsistente con la jurisdicción de la Corte con arreglo al Estatuto de Roma(…)”; (ii) El establecimiento de la “Participación Activa o Determinante” en los Crímenes. La propuesta que se encuentra bajo estudio de la Corte Constitucional es ambigua y, dice la Fiscal Global, ofrecería un tratamiento especial, hasta la renuncia a la persecución penal de personas que pudieron tener un ‘rol decisivo’ en la comisión de crímenes graves; la propuesta (a) solo apunta a la participación determinante como conducta activa, cuando, “(…) el derecho internacional consuetudinario ha equiparado desde hace mucho tiempo la responsabilidad por omisión y por comisión[2] (…)”; (b) solamente las contribuciones eficaces y decisivas estarían potencialmente sujetas a persecución penal, lo cual no es correcto, ya que la “(..) interpretación correcta de estas expresiones será de gran importancia para determinar los alcances de los beneficios especiales y la consistencia general de la JEP (…) incluso cuando lo hicieron de manera indirecta o por una omisión culpable, y de ese modo prevenir una situación de impunidad generalizada”; y, (c) en suma: las “(…) ambigüedades para determinar si una persona ha tenido una participación activa o determinante en la comisión de crímenes graves podría llevar a que se apliquen mecanismos de tratamiento especial, como la renuncia a la persecución penal, a individuos responsables por contribuciones importantes a crímenes graves, aun cuando éstas hayan sido de manera indirecta o a través de una omisión culpable”; (iii) “Restricción Efectiva de Libertades y Derechos”. El Estatuto de Roma en verdad no prescribe tipo o duración en concreto de las consecuencias penales, pero sí se refiere a la restricción de la libertad: “Penas aplicables. 1. La Corte podrá, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 110[3], imponer a la persona declarada culpable de uno de los crímenes a que se hace referencia en el artículo 5[4] del presente Estatuto una de las penas siguientes: a) La reclusión por un número determinado de años que no exceda de 30 años; o b) La reclusión a perpetuidad cuando lo justifiquen la extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado. 2. Además de la reclusión, la Corte podrá imponer: a) Una multa con arreglo a los criterios enunciados en las Reglas de Procedimiento y Prueba; b) El decomiso del producto, los bienes y los haberes procedentes directa o indirectamente de dicho crimen, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe”. Siendo así, la Fiscal de la CPI expresa que “(…) el derecho interno debe permitir un sistema de penas que apoye los fines generales del sistema de justicia penal internacional del Estatuto de Roma: poner fin a la impunidad por los crímenes más graves[5]. En este contexto, las sanciones penales efectivas podrían ser de distinto tipo, en la medida en que cumplan los objetivos apropiados de las penas, de la disuasión, retribución, rehabilitación y restauración. Estos objetivos podrían manifestarse a través de distintos medios, como la condena pública de la conducta criminal, el reconocimiento del sufrimiento de las víctimas y la disuasión de otras conductas criminales”; …. continua, “(…) una suspensión total de la pena sería manifiestamente inadecuada, puesto que impediría de facto el castigo de individuos con la mayor responsabilidad por la comisión de crímenes graves[6]. En un contexto de justicia transicional, la disminución de las penas es concebible en la medida que la persona condenada satisfaga determinadas condiciones que podrían justificar una sentencia atenuada, como el reconocimiento de responsabilidad penal, las garantías de no repetición, y la participación plena en mecanismos para establecer la verdad, entre otros. (…)”.
La propuesta que estudia la Corte Constitucional es ambigua
y ofrecería un tratamiento especial, hasta la renuncia a la persecución penal,
de quienes pudieron tener un ‘rol decisivo’ en crímenes graves
Así las cosas, el propósito que muestra el concepto de la Fiscal Global, no es otro que evitar la impunidad en la responsabilidad de mando; por el criterio de gravedad; en los casos de actuación importante o determinante; y, por supuesto, en la consecuencia penal: la sanción.
Todo ello, entre otras razones de igual peso, hará o no viable el sistema, es decir, la implementación del Acuerdo y, en suma del Acuerdo mismo.
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[1] Ya citada web: OTP- COL - Escrito de Amicus Curiae Brief sobre la Jurisdiccion Especial....pdf
[2] Fiscal c. Mrkšić, ICTY-95-13/1-A, (Sentencia de apelación), 5 de mayo de 2009, parágs. 134-135, 146, 151, 154; Fiscal c. Orić, ICTY-03-68-A, (Sentencia de apelación), 3 de julio de 2008, parág. 43; Fiscal c. Brđanin, ICTY-99-36-A, (Sentencia de apelación), 3 de abril de 2007, parág. 274; Fiscal c. Galić, ICTY- 98-29-A, (Sentencia de apelación), 30 de noviembre de 2006, parágs. 175-176; Fiscal c. Blaškić, ICTY-95-14-A, (Sentencia de apelación), 29 de julio de 2004, parág. 663; Fiscal c. Tadić, ICTY-94-1-A, (Sentencia de apelación), 15 de julio de 1999, parág. 188; Fiscal c. Ntagerura, ICTR-99-46-A, (Sentencia de apelación), 7 de julio de 2006, parág. 334; Fiscal c. Stanišić y Župljanin, ICTY-08-91-A, (Sentencia de apelación), 30 de junio de 2016, parágs. 109-110, 731-734. Además, Fiscal c. Lubanga, ICC-01/04-01/06, (Decisión de Confirmación), 29 de enero de 2007, parágs. 351-352, 354; Fiscal c. Katanga, ICC-01/04-01/07-717, (Decisión de Confirmación), 13 de octubre de 2008, parág. 274, 287
[3] Examen de una reducción de la pena; agregamos.
[4] a) El crimen de genocidio; b) Los crímenes de lesa humanidad; c) Los crímenes de guerra; d) El crimen de agresión. –agregamos-
[5] Corte Penal Internacional, Estatuto de Roma, 17 de julio de 1998, Preámbulo, parágrafo 4.
[6] Carta de la Fiscal de la Corte Penal Internacional al Presidente de la Corte Constitucional de Colombia, Ref. 2013/025/FB/JCCD-evdu, 26 de julio de 2013
Publicada originalmente el 2 de noviembre de 2017
