Antecedentes: Ley 716 de 2001
A finales de la década de los años 2000 era plenamente conocida las deficiencias en las cifras de los Estados Financieros de las entidades públicas. Para facilitar la puesta a punto, se permitió un ajuste completo. Mediante la Ley 716 de diciembre 24 de 2001 se facilitó un proceso de saneamiento con el objeto ajustar dichas cifras. Para ello se dio plazo hasta diciembre de 2003.
La Contraloría General de la República (CGR) propuso y logró la inclusión en la Ley 716 de un aparte que buscaba la recuperación de una importante cantidad de obligaciones vencidas a favor de las entidades del Estado, en su artículo 4º señalaba:
Parágrafo 3°. Cada entidad deberá publicar semestralmente un boletín, en medios impresos o magnéticos, que contenga la relación de todos los deudores morosos que no tengan acuerdo de pago vigente de conformidad con las normas establecidas para el efecto. Las personas que aparezcan relacionadas en el Boletín de deudores morosos no podrán celebrar contratos con el Estado, ni tomar posesión de cargos públicos, hasta tanto no demuestren la cancelación de la totalidad de las obligaciones contraídas con el Estado o acrediten la vigencia de un acuerdo de pago. La vigilancia del cumplimiento de lo aquí estipulado estará a cargo de la Contraloría General de la República.
La Contraloría, en ese plazo, no adelantó gestión alguna para cumplir con los objetivos previstos en esa norma, ya que el esfuerzo de implementación de instrumentos estaba, por esa época, centrada en la modernización tecnológica, la cual no contemplaba esta función. De esa manera, durante la primera vigencia a diciembre 31 de 2003, no se le aplicó la inhabilidad al conjunto de personas afectadas por esta ley.
En ese mismo período una buena cantidad de entidades públicas no cumplieron la tarea de sanear sus cifras de acuerdo con lo establecido en la citada Ley 716. Así, durante 2003, ante la evidencia del no cumplimiento por varias e importantes entidades se gestionó la prorroga de los términos de aplicación de esa Ley; se presentaron varios proyectos de Ley que culminaron, en diciembre de 2003 con la inclusión de aspectos de saneamiento contable en la Ley 863, una Ley de reforma tributaria (!). A instancias de la Contaduría General de la Nación CGN se incluyó en esta Ley la creación del Boletín de Deudores Morosos del Estado BDME. Con base en esa ley la CGN asumió la gestión del denominado Boletín de Deudores Morosos del Estado BDME.
El Boletín de Deudores
La Ley 863 de 2003 formaliza el BDME, como una extensión de los objetivos de recuperación de la cartera pública en mora que contenía el parágrafo 3º del artículo 4º de la Ley 716 inicial. En julio de 2004 se expidió e la Ley 901, con la cual se prorroga la vigencia de la Ley 716 y se mantenían sus efectos hasta el 31 de diciembre de 2005. Con el artículo 79 de la Ley 998 de 2005 de presupuesto general se pretendió, una vez más, prorrogar el plazo para culminar el saneamiento contable hasta diciembre de 2006; pero con sentencia C457 del 7 de junio de 2006, la Corte Constitucional declaró inexequible el aparte correspondiente (artículo 79).
Las cifras registradas en el boletín han ido aumentando en el tiempo. El primer reporte (mayo de 2004) con $8 billones y el último (noviembre de 2010) $117 billones.
El crecimiento de las obligaciones a favor de las entidades de Estado revela el deficiente manejo estratégico, financiero, fiscal y de control que se le ha dado. Además, revela la falta de gestión para recuperar los recursos y para limitar el crecimiento. Esto conlleva a efectos adversos asociados, por ejemplo, el costo financiero que debe asumir el Estado para fondear con deuda esos más de $117 billones 0 su uso alternativo.
En su origen, parte de esos efectos quedaron expuestos en una intervención realizada el año 2005, el Senador Luis Guillermo Vélez. En debate al informe del Banco de la República trajo a colación que, para salvar a la banca pública, de su crisis en 1999-2001, se utilizaron $ 15.9 billones y se destinó (para cubrir los bonos Fogafín) una cifra cercana al billón anuales del presupuesto, bajo la figura de costos de reestructuración financiera.
En el origen el BDME buscaba que se hiciera transparente el estado y volumen de recursos públicos estacionados en forma de cartera morosa e incidir en que la administración desarrollara mecanismos para su recuperación, evitando que se presentara la prescripción. Así mismo, mitigar el riesgo de pérdida de recursos debido a la ineficiente gestión y malas prácticas asociadas a la administración de la cartera pública.
Una buena norma, que generó resultados positivos en su origen mutó a un mero cumplimiento de requisitos. Hasta octubre de 2005 el aparte de la Ley 901 que inhabilitaba a los deudores morosos para contratar con el Estado o posesionarse en cargos públicos generó una novación en obligaciones por cerca de $6 billones y una recuperación de $2 billones. No obstante, los evidentes resultados positivos de esta regulación no se mantuvieron.
Sentencia C-1083-2005
La Ley 901 fue demanda ante la Corte Constitucional. Ésta con sentencia C -1083 del 24 de octubre de 2005 declaró inexequibles los incisos 2° y 4° del parágrafo tercero del artículo 2° de la Ley 901 de 2004.
Con el comunicado 2410, del 24 de octubre de 2005, en referencia al proceso D-5686, sentencia C-1083/05, la Corte Constitucional anunció que:
“Con ponencia del magistrado Jaime Araujo Rentería la Corte Constitucional declaró exequible la posibilidad de que las entidades estatales puedan elaborar listados de deudores morosos. Esta decisión, explicó el Magistrado Manuel José Cepeda, presidente del alto tribunal, cobija igualmente la alternativa de que dichas listas puedan ser enviadas a la Contaduría General de la Nación para que se consolide semestralmente el Boletín de Deudores Morosos del Estado.
Por otra parte, la limitación para contratar con el Estado u ocupar cargos públicos por un periodo igual al permanecido en el mencionado reporte, para quienes figuren en las listas, tal como lo establece el artículo 2 de la Ley 901/04 (por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 716/01, prorrogada y modificada por la Ley 863 de 2003), fue declarada inconstitucional por ser una medida desproporcionada”.
Del texto anterior es necesario llamar la atención sobre ciertos aspectos inexactos:
La norma que estableció el BDME señalaba que con la firma de un acuerdo de pago (aún sin que se realizara el pago) o el pago de la obligación, el deudor moroso era retirado del Boletín de manera inmediata (y lo era sin pedido expreso, tutelas, quejas o demandas), y por ende la limitación para contratar o posesionarse en cargo público cesaba.
No hubo dentro del sistema del BDME ningún aspecto legal, formal o informal que mantuviera a quien era reportado “por un periodo igual al permanecido en el mencionado reporte”.
No fue posible encontrar sentido afortunado a esa manifestación de “por un periodo igual al permanecido en el mencionado reporte”, ya que ello no estaba incorporado en la norma acusada y fallada, solo sería compresible que se mencionara por confusión de la Corte al creer o malinterpretar que estaban atendiendo otro sistema, tal como lo son las centrales de riesgo que sirven a las entidades financieras.
En dicha sentencia se destaca, además, el siguiente aparte:
“… los efectos jurídicos previstos en la norma acusada para las personas que aparecen en el boletín de deudores morosos de las entidades estatales, son violatorios del derecho a la igualdad, en la medida en que tales consecuencias, resultan desproporcionadas y discriminatorias de los ciudadanos que por las más variadas causas y por cualquier acreencia que se deba al Estado, se ven privados del derecho fundamental de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos en igualdad de condiciones. Para la Corte, tan gravosas consecuencias, resultan desproporcionadas frente al fin perseguido por la norma acusada, cual es el de obtener el pago efectivo de las acreencias adeudadas al Estado, el cual puede obtenerse por medios alternativos que no comprometen derechos fundamentales, como lo es el de su cobro por la jurisdicción coactiva.”
La corte dejó vigente el sistema del BDME en cuanto la obligación de la entidad de conformar y remitir periódicamente a la Contaduría General de la Nación la información relacionada con los deudores en condición de morosos, pero le quitó al Estado la posibilidad para que se diera un saneamiento de la situación, argumentando la defensa del derecho fundamental de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos en igualdad de condiciones a los que no presentan esa condición de morosos.
Es necesario notar que los argumentos de esa sentencia que defiende los derechos fundamentales de las personas naturales fueron extendidos, en virtud de los efectos de la inexequibilidad, hacia las personas jurídicas. Pero no se tuvieron en cuenta los principios constitucionales donde se establecen los fines de Estado (artículo 2º. y preámbulo), los cuales no pueden desarrollarse por cuanto los recursos de la cartera pública en mora (y que no se recuperan) son, finalmente recursos con los cuales el Estado no puede contar para desarrollar esos fines. Esos recursos que no recupera el Estado finalmente beneficiarán a unas personas determinadas en detrimento del bien común, lo cual es clara y abiertamente contrario a principios establecidos en la misma Constitución.
La evolución de la cartera morosa ha sido la siguiente:
Las deudas morosas han presentado desde su origen un sostenido crecimiento, alcanzando para el corte de noviembre de 2020 la suma de $107.5 billones.
El aumento sostenido ha sido objeto en varias ocasiones de llamado de atención a la CGR, exponiendo alternativas para un mejor manejo y recuperación. Sin embargo la misma entidad ha hecho mutis a dicha situación y no se prevé que realice algún tipo de actuación.
Ello haría pensar que el caso de los más de $117 billones de recursos públicos estacionados en las deudas morosas y los costos asociados no reúnen las características para la atención (y solución) por parte de dicho organismo de control.
