Si bien es cierto que existe un déficit de recursos para el pago de las pensiones, no es de la magnitud que permita catalogarlo como una “bomba pensional”. Esta afirmación fue hecha por el saliente ministro de Hacienda Mauricio Cárdenas.
Sus causas son diferentes pero todas apuntan a la irresponsabilidad con que los gobiernos nacionales manejan los recursos de las pensiones, tomando decisiones irresponsables y contrarias a la constitución y la ley.
Decisiones irresponsables
- La quiebra del Seguro Social
Por el incumplimiento del pago de cotizaciones obligatorias que el Estado debía hacer a las administradoras de pensiones, contrajo una deuda que ha venido cancelando gota a gota mediante los llamados “bonos pensionales” y que al finalizar 1999 se calculaba en cerca de $40 billones solo con el Instituto de Seguro Social (ISS) [1] y que significó, en gran medida, su insolvencia y posterior desaparición. Como si fuera poco y, a instancias del Gobierno de turno, las directivas del ISS capitalizaron el Banco Central Hipotecario con recursos de las pensiones en momentos en que el banco estaba quebrado y tenía una cartera billonaria de difícil cobro, lo que a la postre le significó al ISS pérdidas cercanas a los $1.13 billones [2].
- La quiebra de Cajanal
La desorganización, la ineficiencia y la corrupción en el manejo de sus recursos, facilitaron desfalcos que habrían superado los $600.000 millones y que llevaron al cierre de la entidad.
- La creación del Régimen de Ahorro Individual (RAI)
Los Fondos Privados (RAI) creados por la Ley 100 de 1993 sustrajeron gran cantidad de aportantes al Régimen de Prima Media, quedando con muchos aportantes jóvenes, mientras los Fondos Públicos quedaron con pensionados y aportantes próximos a pensionarse. “A comienzos de 1999 las EPS públicas (ISS, Cajanal y Caprecom) tenían el 60 por ciento de los afiliados, a finales de 2001 habían perdido más de 2,5 millones, cobijando solo al 34,8 por ciento" [3].
En Colombia, con la implantación del RAI el déficit público lejos de reducirse se amplió. Las causas por supuesto son múltiples, pero lo cierto es que el déficit del sector público no financiero que en 1990 ascendía al 0,59 del PIB, en 2010 ya era del 3,5% del PIB (según el Marco Fiscal de mediano Plazo 2011) [4]. En 2016 ese déficit fue de 3,4% [5].
Medidas inconstitucionales
Mediante la aprobación de la ley por el cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia 2018, el Gobierno Nacional apropió $1,46 billones de la Seguridad Social para cubrir pagos en temas y sectores diferentes, así:
- Descapitalización del Fondo Nacional del Ahorro para financiar programas sociales ($0,4 billones) [6]
Para financiar programas sociales que “deba atender el Gobierno nacional en la vigencia fiscal de 2018”, que no tienen relación alguna con la Seguridad Social, se ordena la descapitalización del Fondo Nacional del Ahorro (FNA) en $400.000 millones.
La Contraloría General de la República (CGR) mostró su desacuerdo con la descapitalización y consideró que no tienen validez legal los argumentos que, a manera de defensa de esta medida, le expuso el Ministerio de Hacienda. Considera que el artículo 48 constitucional prohíbe de manera expresa destinar y utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ellas. Para la CGR, la división entre recursos relacionados directa o indirectamente con la seguridad social, y los propios de la entidad que los administra, se predica de las entidades privadas que manejan recursos públicos, de manera que no aplica en el caso del Fondo Nacional del Ahorro, que es una institución de seguridad social con naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, cuyo patrimonio, así como las cesantías que administra y el total de sus recursos financieros tienen un tratamiento especial y preferente. Por lo que no es válido el argumento del Ministerio.
Señaló además que: “Así lo indica expresamente el parágrafo del artículo 4º de la Ley 432 de 1998, al señalar que los recursos, utilidades y rendimientos del FNA no podrán destinarse para fines diferentes a su objeto y funciones, norma que no es oscura ni ambigua, ni condiciona la prohibición al origen de los recursos”. En consecuencia, al estar atados los recursos del FNA a su objeto y funciones, previstos en el artículo 3º de la Ley 432 de 1998, tienen un tratamiento y protección especial que debe respetarse, pues ese es el mandato legal y constitucional.
Por otra parte, afirma el Ministerio que la mencionada norma, incluida en la Ley Anual de Presupuesto, tampoco vulnera la Ley 432 de 1998 (que reorganiza el FNA), pues al ser ambas leyes ordinarias, la ley presupuestal, por ser posterior, prevalece sobre la ley ordinaria de reorganización del FNA, por ser anterior. La CGR le recordó al Ministerio que esta interpretación sólo es aplicable cuando las normas supuestamente incompatibles pertenecen al mismo ámbito de validez. Esto no ocurre con las normas en cuestión, puesto que no coinciden en su fin ni en su materia, por lo que no es cierto que el asunto deba resolverse haciendo prevalecer la posterior.
La CGR le aclara que la Ley 432 de 1998 regula la naturaleza y marco jurídico del FNA, y expresamente en el artículo 4 define los recursos y la destinación específica de ellos, prohibiendo que sean destinados a fines distintos a su objeto y funciones. Por su parte, la Ley del Presupuesto tiene por fin determinar el presupuesto de rentas y recursos de capital del Tesoro de la Nación para la vigencia 2018, cuyo artículo 104 tiene por objetivo financiar programas sociales, sin que modifique expresamente la naturaleza de los recursos del FNA, ni dé un nuevo tratamiento a su destinación.
La Procuraduría General de la Nación, por su parte, advirtió que “si se descapitaliza al FNA para alimentar rentas de la Nación, se estarían retirando del ámbito de seguridad social recursos que tienen destino constitucional y legal exclusivo”. Según el procurador, si el mismo FNA no puede destinar sus excedentes a fines distintos entonces “es razonable concluir que tampoco podrá (la Nación) disponer libremente del propio capital, que está destinado al mismo y afecto a igual restricción”.
- Utilización de los recursos del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET. ($1,06 billones) [7]
Los Gobiernos de turno, para salir del paso, firman acuerdos con grupos de manifestantes sin tener claro los recursos con los cuales van a cumplirlos. Al parecer, esto fue lo que sucedió con el último paro de maestros. Para poder cumplir con los acuerdos el Gobierno decidió tomar prestados recursos del FONPET (pese a que la Constitución Nacional se lo prohíbe). Para pagar la nómina y prestaciones sociales de las instituciones educativas públicas, el Gobierno se apropió “temporalmente” de $1,06 billones de los recursos del Sistema General de Participaciones con destino al FONPET, recursos que, supuestamente, deberán ser reintegrados a la cuenta del FONPET en 2019 y 2020.
Ambos asuntos son delicados si se tiene en cuenta que, precisamente, para garantizar que los recursos de la seguridad social fueran destinados a este objetivo y que no pudieran ser desviados por capricho a otro tipo de actividad que los colocara en riesgo en la Constitución Política de 1991 (artículo 48) no solo se definió esta como un derecho fundamental sino que expresamente se estableció “(…) No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella”.
Simultáneamente, el artículo 121 de la Constitución Nacional establece taxativamente que “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. La Corte Constitucional ha sido reiterativa en este aspecto y ha dejado en claro que un funcionario solamente puede hacer lo que la ley le permite: "Las funciones que en un Estado de derecho se desempeñan por los servidores públicos, son una actividad que en manera alguna puede ser arbitraria, ni dejarse librada al capricho del funcionario, sino que, siempre se trata de una actividad reglada, cuyo desempeño exige el sometimiento estricto a la Constitución, la ley o el reglamento”[8].
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De acuerdo con todo lo anteriormente mencionado se estaría ante una presunta violación de los artículos 48 y 121 de la Constitución Nacional. Habiendo sido advertido el Ministerio de Hacienda sobre lo inconstitucional de sus acciones, queda esperar que los entes de control inicien las acciones legales y apliquen las sanciones correspondientes.
Valga la pena alertar desde acá a los ahorradores de los fondos de pensiones sobre la iniciativa que los voceros de estos han lanzado, relacionada con la posible utilización de recursos de sus ahorros pensionales para la construcción de obras de cuarta generación. Negocio redondo para los dueños de estos fondos y riesgo grave para los ahorradores, si se tiene en cuenta que es en este tipo de proyectos en los cuales ha anidado con total impunidad la corrupción.
[1] Tusalario.org/Colombia. La evolución del Sistema Pensional.
[2] Eltiempo.com/información general. Junio 12 de 1999. Autor Nullvalue.
[3] Rev. de Economía Institucional, volumen 12, No.22, primer semestre/2010. Economía Política de la Reforma del Sistema Colombiano de Pensiones. Álvaro Martín Moreno. Fabio Ortiz.
[4] Elnuevosiglo.co ¿Reforma pensional o ampliación de negocios al capital financiero? Artículo, enero 29, 2012.
[5] Minhacienda.gov.co. Abril 2 de 2018. ¿Qué es el Balance Fiscal del Sector Público No Financiero?
[6] Ley no. 1823 de 2017 “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 10. de enero al 31 de diciembre de 2018”. Artículo 102o.
[7] Ley no. 1823 de 2017 “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 10. de enero al 31 de diciembre de 2018”. Artículo 105o.
[8] Corte Constitucional. Sentencia C-175/01.
