¿Tienen las personas derecho a defender la privacidad de la información personal que ha terminado en las redes sociales o en la web? ¿Existen mecanismos legales para exigir que ésta sea borrada? ¿Qué hacer frente al bullying y los insultos en internet?
Los expertos Virgilo D’ Antonio, Oscar Puccinelli y Salvatore Sica explican en enrevista con el abogado Juan Carlos Moncada de qué se trata el derecho al olvido y dan ejemplos de casos. La polémica entre la privacidad de la información, la libertad de expresión y las redes sociales está candente en el mundo. En Colombia varias firmas de abogados comienzan a hacer valer el Derecho al olvido que tiene toda persona y a limpiar su buen nombre.
Juan Carlos Moncada: ¿Hasta donde se puede reconocer el derecho al olvido sin que choque con la libertad de expresión?
Virgilo D’ Antonio: El derecho al olvido no puede ser una obstáculo para la libertad de expresión. La regla europea dice que cuando exista información de interés público, se debe hacer a un lado el derecho al olvido.
Oscar Puccinelli: La libertad de expresión, sobre todo en los medios de comunicación, se debe tratar con cuidado. El equilibrio hay que verlo en cada caso concreto, salvo que sean asuntos muy generales. Por ejemplo, aquí en Colombia la ley de habeas data financiero establece que pasados tantos años se debe eliminar la información. Esto ya está automatizado. Ese debate está cerrado.
Salvatore Sica:. Se debe usar caso por caso. La red nace como una manifestación del pensamiento, pero el 75% de la red se utiliza para el e-business o asuntos comerciales. En Italia intervine en el caso de una mujer cuyo video teniendo relaciones sexuales circuló en redes. Facebook lo tuvo que retirar después de un año de oponerse argumentando que se trataba de censura. Al poco tiempo, la mujer se suicidó.
Hay que diferenciar cuando se trata de ideas o pensamiento o de información personal. La censura esta intervenir en lo primero, en lo segundo las personas tienen derecho a exigir protección de su privacidad. El problema es que una vez un dato en la red, se pierde control sobre este. Los tribunales no tienen todos los instrumentos necesarios. No se sabe quién es el juez competente y la ley aplicable.
J:CM: ¿De qué sirven los esfuerzos nacionales de regulación de tratamiento de datos si la red es universal?
VDA: Hay esfuerzos nacionales que siempre serán insuficientes. Los parlamentos son lentos para hacer las leyes. Sobre estos en la Unión Europea, por ejemplo, se quiere plantear la tutela de la privacidad. Es un proceso de contenido tanto jurídico como político. Lo internacional influye sobre lo nacional en los países.
OP: En América Latina arrancamos muy tarde en asuntos de propiedad de datos. La idea general es que algún día se llegue a una Corte General de Internet. Así como hay una Corte Internacional de Justicia. Se está trabajando con los órganos de control. El reglamento europeo trae todo el asunto de ventanilla única, de cooperación de los órganos de control para hacerlo lo más efectivo posible, la atención de los ciudadanos europeos que aún cuando no estén dentro de Europa, puedan tener una protección. Aunque sea insuficiente, hay una idea de expansión en ese tema.
J:C.M: Hay un vacío legal para controlar las redes y muchas veces no se sabe qué origen tiene y se sale de las manos de los buscadores en internet…
OP: Cuando hay lobby, hay una presión importante para que las cosas no salgan tan bien. Para que saliera el reglamento europeo fueron más de cuatro (4) años debatiéndolo y hubo mucha presión para que finalmente saliera.
JCM: Parece que estamos menos dispuestos a reconocer el derecho al olvido en el caso de los políticos o de personajes de notoriedad pública.¿Acaso hay ciudadanos de primera y segunda categoría con respecto a derechos que aparentemente son fundamentales?
- VDA:: Primero debemos comprender cuál es la esfera de la vida que ya no es pública; como es el caso de los asuntos sexuales, religiosos, etc. Y lo que se ve que está haciendo la jurisprudencia europea es que entre más tenga notoriedad estos personajes públicos, mayor será el tiempo necesario para que esta persona en el futuro pueda invocar el derecho al olvido. La visibilidad inicial condiciona el tiempo necesario para solicitar este derecho. Este es un elemento importante y que está surgiendo a partir de la jurisprudencia actual europea.
J.C.M: ¿Si un político cometió un error hace 20 años, tiene derecho a que ese rastro se borre de la web?
OP: Esto tiene que ver con la modalidad del derecho al olvido. Tal vez el acto cometido por el político, que es un personaje público, hace 20 años no podrá borrarse porque incluso puede ya formar parte de la historia del país. Por ejemplo, nuestro Presidente del año 95, Menem, tenía un hijo extramatrimonial al cual no le entregaba manutención. Ese presidente quería ser reelecto. Para mí, como elector, me interesa saber si esa persona que es candidato respeta la convención de los derechos del niño. Y uno diría que es un hecho privado, pero que por el hecho de ser un personaje público, ya no lo es. Hay una serie de cosas en estos temas que empiezan a cruzarse. No hablaríamos del derecho de cancelación o de desindexación o a lo mejor un mecanismo que sea temporal y que se reviva cuando la persona readquiera relevancia pública. Habrá que ajustar y por eso en estos temas no todo está dicho.
S.S: Es diferente la privacidad que tienen tanto los personajes públicos como los privados. No tengo dudas que el conocimiento de un personaje público es más amplio. Si alguien se candidatiza para la presidencia de Italia, es claro que nos gustaría saber si es una persona honesta, que paga sus impuestos, etc. Pero si 20 años después ya no soy político y soy un ciudadano normal, mis cosas personales ya no trascienden en la esfera pública. Entonces, el derecho al olvido entendido como la desindexación de los motores de búsqueda, en este último caso, sí debe ser reconocido.
J.CM: ¿Derecho al olvido para criminales? En Colombia tenemos la coyuntura del proceso de paz, y habrá quienes han cometido delitos que quieran que éstos sean olvidados.
VDA: Mientras el proceso esté en curso, la persona no puede invocar el derecho al olvido. Una vez éste concluya, le asiste reclamar este derecho. Cada caso es distinto. Entre más grave sea el delito, más grande será el impacto social de ese delito. Respecto de crímenes contra la humanidad que hayan tenido un grandísimo impacto social, el sujeto no podría invocar este derecho porque habría una especie de eternidad mediática. No es fácil de olvidar este tipo de delitos atroces. Sin embargo, personas cercanas o familiares al sujeto sí podrían invocar este derecho (en su favor) porque han sido afectadas en su imagen, mas no el criminal por sí solo.
OP: Las normas de acceso a información pública más avanzadas prevén como excepción los delitos de lesa humanidad y cuestiones ambientales. Y eso es de por vida, no caduca. No son normas de protección de datos sino las normas de acceso a información pública. Lo de las FARC no se puede olvidar. No puede haber una ley del perdón que diga que se olvida. La verdad no se consigue olvidando. En este asunto la verdad y la memoria son imprescindibles. Eso se traslada a los delitos más graves. Sin embargo no todo está dicho al respecto; hay debate. Si alguien de las FARC mató a 200 personas, lo siento mucho, pero si tiene la “bendición” de estar en libertad, nosotros no tenemos por qué olvidar.
S.S: Si algún miembro de las Farc que ha cometido un delito, goza de los beneficios del acuerdo y luego se dedica a ser campesino, podría alegar el derecho al olvido. Pero si, por otro lado, quiero ser electo como candidato a un cargo de elección popular o someterme a la opinión pública, se tendrá que conocer la información completa de ese candidato, incluido su pasado delincuencial. Por eso, derecho al olvido no quiere decir que desaparezca esa información.
El problema es la presencia de esta información en los motores de búsqueda.
Otro asunto delicado que para mí es la más importante es respecto de saber quién controla el dato en estos motores de búsqueda. Puede existir una sentencia que orden cancelar un dato de un guerrilleros de las Farc, pero puede ser que no se sepa como hacerlo ni se sepa donde se encuentra, y asi cualquier personas puede sacarlo a flote en la campaña electoral.
J.C:M: Existe suspicacia de algunas organizaciones que presentan el derecho al olvido bajo sospecha de censura y como una especie de mensaje de “quema de libros”. ¿Cómo aclararrlo?
VDA: El olvido no es una forma de censura. Puede representar inclusive hasta un enriquecimiento de la noticia original. No es solo cancelar el dato. Si hay una hemeroteca virtual que contenga un artículo con información de un hecho sobre el que fui procesado, el derecho al olvido podría decir en ese caso que se va a enriquecer la información negativa, porque se puede acceder a esa información de la hemeroteca junto con la información que hay en otros medios. En el reglamento europeo está erróneamente escrito que es una cancelación del dato, cuando no lo es. Debemos en el hablar sobre un dato particular: en los últimos dos años hemos generado el 90% de los datos personales. Esto supone un crecimiento exponencial. En los próximos años esto será el tema de actualidad dado que en un futuro la información de todos estará expuesta.
OP: No se trata que la prensa no tenga límites. La prensa tiene responsabilidades. Tanto en el convenio europeo como en el pacto de San Jose de Costa Rica. Por lo tanto, la prensa responde por los excesos. Esto sería una responsabilidad ulterior porque, en definitiva, así como el derecho de réplica se considera una responsabilidad ulterior, en el derecho al olvido para modular los efectos sería una responsabilidad ulterior.
¿Puede llevar a una auto censura? El derecho de réplica, por ejemplo, no llevó a la autocensura no obstante las indemnizaciones que hubo que pagar porque se dijeron cosas que no eran veraces. Pero el derecho de réplica en todo caso contribuyó a morigerar las indemnizaciones porque si se ejerció el derecho de réplica, se amortiguaron las consecuencias, porque mucha gente que leyó la noticia, pudo tener acceso a la contra noticia. Por lo tanto, el monto indemnizatorio se disminuye.
El derecho al olvido estaría actuando como una censura post-facto de alguna manera, pero no es censura previa (ulterior), y la censura ulterior está también en prensa. Por ejemplo, la prensa no puede poner fotografías de menores teniendo relaciones sexuales. Entonces, por más libertad de expresión, la prensa tiene límites. En el derecho al olvido también hay límites que deben ser analizados caso por caso.
S.S. el derecho al olvido es pertinente en notas de prensa. Respecto de datos personales que no tengan relevancia pública, debe haber un criterio de disponibilidad individual. La cuestión del límite temporal es un problema en las noticias. El único límite temporal hoy en día en el mundo es a que tiene que ver con asuntos que están en investigación. En Italia se conserva información por 60 meses o 5 años a propósito de una eventual reapertura de una investigación. Por otro lado, están las noticias que no son ciertas. Si yo digo que el profesor Sica está siendo investigado y no aclaro en la nota que de la misma manera ya fue absuelto, estaríamos generado una tergiversación entre título y contenido.
L2O: ¿Quién lleva ganada la pelea acá en Colombia? ¿La libertad de prensa o los promotores del derecho al olvido?
J.C.M: La libertad de prensa. No tengo muchas dudas de eso. En lo que toca con la regulación de bases de datos y tratamiento ese tema ya ha estado planteado. La jurisprudencia en su momento se pronunció diciendo que el dato financiero tenía un tiempo de caducidad. Inicialmente estos aspectos se establecieron por jurisprudencia y no por ley (aunque ya sabemos que a la fecha existe una ley en la materia).
Pero, hay un mundo infinito de movilización y tráfico de datos personales que no tiene una respuesta todavía concreta. Tenemos providencias de la Corte Constitucional que se han asomado a responsabilizar a los proveedores de información y no a los motores de búsqueda de internet y de otorgarles cierta inmunidad en el sentido que estos motores no tratan datos personales, sino que simplemente prestan servicios a terceros o indexan. La tendencia es alinearnos con la postura norteamericana, la cual es más refractaria a un derecho al olvido.
