La restitución de activos sustraídos (ocasionalmente por funcionarios públicos de alto nivel) mediante prácticas corruptas a los Estados victimizados o a terceros es un elemento clave en la lucha mundial contra la corrupción, el fraude y demás actividades ilegales, en consonancia con los principios de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. Mientras no se restituyan los bienes robados mediante la corrupción u obtenidos por medios fraudulentos y se pongan a disposición del Estado requirente, sencillamente la lucha contra la corrupción está perdida de antemano.
Parecerá paradójico, pero hasta hace poco, se ha dado más importancia —o casi exclusividad— a las leyes represivas para encarcelar o castigar a los culpables de haber obtenido indebidamente dinero u otras ventajas que a los procedimientos sobre el rastreo de los fondos públicos robados y a las medidas necesarias para confiscarlos y regresarlos a sus legítimos dueños, solo por la creencia común en esta etapa que investigar, perseguir y castigar con dureza a los corruptos es el mejor método de abordar el problema. Se ha prestado poca atención a la acción de localización, la confiscación y la restitución de activos delictivos y los mecanismos de recuperación de bienes mediante la cooperación internacional para fines de decomiso y las situaciones concretas para prevenir y detectar las transferencias de bienes pendientes ante las instancias judiciales o disciplinarias pertinentes. Sé que se trata de una cuestión compleja, como también sé que es una utopía querer encarcelar a los corruptos.
El recurso a la privación de la libertad de los corruptos no será nunca la solución definitiva que buscamos para conseguir un mundo libre de corrupción. De todos es bien sabido que los juicios celebrados contra los corruptos casi siempre terminan en un punto muerto, dejan mucho que desear los resultados en cuanto a enjuiciamientos exitosos y sanciones apropiadas. La gran mayoría de ellos no van a parar a la cárcel; muchos quedan en régimen de libertad a prueba, mientras que otros, se comprometen a declararse culpables de un delito menor a cambio de una sentencia reducida y en su lugar, se quedan con el dinero que roban a su propio pueblo y no van a la cárcel a cumplir sus condenas. Es tentador esconder la cabeza y simular que el problema no existe, pero lo peor que podemos hacer es no ver la realidad con nuestros ojos y no fijarnos en lo que nos pide la gente.
Al reconocer este problema, muchos conservacionistas creen que la solución es continuar a modificar, ampliar y modernizar las líneas “defensivas” contra las prácticas irregulares y las actividades ilícitas de las empresas, particulares y funcionarios, incluido el conjunto de normas y las penas de privación de libertad o las decisiones relativas a la ejecución. Desafortunadamente, las reformas en estas áreas han traído casi siempre consigo el efecto contrario a lo que se pretendía, resultan innecesarias e improductivas y conducen a la violación sistemática de las mismas (Corruptissima republica plurimae leges): perseguir los delitos y sancionar a los culpables se ha vuelto complicado y la sobreproducción legislativa obstaculiza al ciudadano honesto, que se sentiría más cómodo en un marco jurídico más claro y sencillo.
Ahora bien, cuando la persecución penal y la condena de los corruptos resulta imposible o poco práctica, como lamentablemente está sucediendo, pedir la restitución de los bienes robados al país de origen y/o a su propietario legítimo es claramente la mejor alternativa política y de convivencia social civilizada para hacer justicia a las víctimas y proteger a los ciudadanos, también para ahorrar tiempos de un proceso judicial largo, complejo y costoso en una instancia internacional o nacional y un paso adelante en la aplicación de relaciones internacionales equitativas.
A esto se añade la protección de los derechos de las víctimas de los delitos y las terceras partes de buena fe, y en particular las normas de cumplimiento del principio de "petición" (extradición) que son bastante estrictas y no dejan mucha opción, no solo es lento, sino también complicado, y a veces es bastante incierto el resultado que el juez o el fiscal solicitantes vayan a obtener. Esta solución viene dictada por razones prácticas y lógicas: el problema de los costes que supone mantener a una persona privada de libertad y evitar a la comunidad y a la sociedad en su conjunto hacerse cargo de los costes del encarcelamiento.
Los ciudadanos tampoco se ven favorecidos pues a la postre son los que tienen que pagar dos veces por todo esto, como víctimas y como contribuyentes. Convendría más bien ejercer un control estricto y un seguimiento efectivo de la aplicación de la legislación existente en materia de congelación y confiscación de activos asociados a la corrupción y otros delitos económicos graves y la devolución o restitución a sus países de origen, y adoptar también medidas para una cooperación transfronteriza, una asistencia judicial recíproca y un marco para la cooperación judicial con los terceros países.
No obstante, necesitamos también una mayor transparencia, una mejor rastreabilidad y una mejor coordinación policial y judicial. La acción de la división de los activos y la restitución de los bienes confiscados y el correspondiente blanqueo de capitales que implican perjuicio a las finanzas públicas constituyen las herramientas más eficaces para proteger a los ciudadanos del poder excesivo de los gobernantes, así como para afirmar una nueva visión jurídica del delito y daño, sanción e indemnización, la acción penal (siempre pública) y la acción reparadora del daño (siempre privada) y conocer los hechos y condenar a los responsables a la devolución de lo usurpado.
Por consiguiente, es mucho mejor recurrir a las inhabilitaciones contra los autores para desempeñar un cargo o ejercer una profesión; incapacitada para contratar con la administración pública o a la que se le prohíba ejercer actividades o se le prive de cualquier otro derecho de participar en una contratación pública o recibir una subvención en el Estado y la denegación de visas o permisos. Para ello, se procede a la creación de registros, en los que se incorporen las resoluciones tan pronto como se dicten (o sean firmes), con un formato determinado, en el que se indique, como mínimo, los datos de identificación de la persona o entidad privada de derechos, las actividades prohibidas y la duración de la sanción e informar a los organismos reguladores responsables de supervisar las actividades (por ejemplo, en el sector financiero o en el mundo educativo, dependiendo de la naturaleza de la inhabilitación). Además, publicarse anualmente el libro de la vergüenza para exponer a los corruptos.
Las medidas para la recuperación directa de bienes y sobre restitución de activos de origen ilícito aparecen por primera vez en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (2003). La restitución de activos es una innovación muy importante y "un principio fundamental de la Convención" (artículo 51). En este párrafo se mantiene la preferencia de restituir al Estado Parte requirente, de conformidad con el principio fundamental de la Convención contra la Corrupción relativo a la restitución de activos (artículo 57).
Esto equivale a una congelación automática e inmediata de dichos activos financieros en bancos extranjeros y la confiscación de dichos activos cuando se determina que una persona natural o jurídica ha cometido o facilitado la comisión de actos de corrupción o de complicidad de tales actos: así pues, la congelación de sus activos tiene consecuencias inmediatas. Ha llegado el momento de asegurar no solo la ejecución de las condenas en materia penal (antes de adoptar la resolución firme, en especial una sentencia), sino también realizar acciones concretas para estar seguros del derecho a la restitución de los bienes robados o exportados ilícitamente.
Es un tema nuevo y complejo. No se propone responder de manera definitiva a las cuestiones que suscita, sino que intenta definir posibles vías. Nuestro propósito es contribuir al programa de medidas relativo a la restitución de activos o restitución de los bienes sustraídos exigido por la Convención contra la Corrupción.
Restitución de los activos delictivos que se conoce hace mucho tiempo, ya era usado por los antiguos Romanos hace más de 20 siglos. Las soluciones de este tipo forman parte de la tradición, la experiencia jurídica y sabiduría y era un importante avance en materia de derechos. Nuestros primeros padres del derecho de la Roma Antigua no veían nada malo en esa práctica tan difundida, castigar a los responsables y garantizar la restitución de lo robado, aunque éstos no procedan del crimen que se le imputa; el “crimen repetundarum” como referencia histórica de un concepto sancionador de la acción de recuperación (recuperatores) de los "bienes sustraídos y a los métodos y técnicas para su devolución (“lex Calpurnia” 149 a.C.).
Con las "pecunias repetere" podemos indicar la actividad judicial con la que en la antigua Roma se entablaban procesos judiciales contra funcionarios públicos culpables de haber obtenido indebidamente dinero u otras ventajas en relación con su cargo. El juicio inspirado en el modelo acusatorio no tenía por objeto primordial, con carácter principal, la persecución de un delito sino la mera restitución de los bienes robados (de ahí el nombre de pecuniae repetundae que se le dio al delito): lo que revela la preocupación de la oligarquía senatorial por limitar la responsabilidad de los magistrados corruptos al ámbito patrimonial, evitando estar expuesto a consecuencias de carácter penal ... "(Paolo Luigi Rebecchi). En este siglo y nuevo milenio, hay que aprender de una vez por todas de la experiencia de otros países y otras culturas y mejorar su ejecución. Amén.
Nota
De conformidad con el artículo 18 de la Convención contra la Delincuencia Organizada y el artículo 46 de la Convención contra la Corrupción, los Estados Miembros se prestarán la más amplia asistencia judicial recíproca respecto de investigaciones, procesos y actuaciones judiciales relacionadas con los delitos comprendidos en esas convenciones.
