El próximo 14 de febrero vence el plazo para que las empresas y particulares que tengan a su cargo trabajadores vinculados a través de una relación laboral, así como los independientes que voluntariamente se encuentren afiliados a este régimen, consignen el auxilio de cesantías en los fondos creados para este fin por la Ley 50 de 1990.
La palabra "cesantía" proviene de la acepción "cesar", por ello, esta prestación laboral tiene una protección especial por parte del Estado, toda vez que es un derecho de tipo previsional para cuando el trabajador quede cesante en sus funciones e ingresos pueda cubrir sus gastos, mientras se vincula nuevamente a otra actividad. Por ello esta prestación se define de la siguiente manera: "es una prestación de carácter especial", " son una prestación social a la cual tiene derecho todo trabajador con vínculo laboral y también una persona independiente que voluntariamente quiera afiliarse a un fondo de cesantías. Tienen como objetivo dar un auxilio monetario cuando la persona termine su relación laboral, es decir cuando esté cesante”.
Existen dos regímenes para el auxilio de cesantía. El primero es el régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, contenido en el Capítulo VII, Título VIII, parte primera y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, el cual continuará rigiendo los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de la ley 50 de 1990; el segundo es el régimen especial creado por la misma ley, el cual se aplica obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia; no obstante los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de dicha ley, podrán acogerse al régimen especial, para lo cual es suficiente la comunicación escrita, en la cual señale la fecha a partir de la cual se acoge.
El corte para la liquidación de la cesantía debe hacerse a 31 de diciembre del año anterior. Para ello debe tomarse como base el último salario devengado por el trabajador, siempre y cuando este no haya variado en los últimos tres meses. En caso contrario se calculará tomando el promedio de los salarios recibidos durante el último año de trabajo o durante todo el tiempo en que haya prestado sus servicios si este fuese menor a un año; mas el auxilio de transporte que forma parte de la base de liquidación de las cesantías. El valor resultante deberá ser consignado en el fondo de cesantías que el trabajador haya escogido.
La otra oportunidad que la ley laboral señala para pagar esta prestación es a la terminación del contrato de trabajo por cualquier causal, en este caso las cesantías deberán ser pagadas al trabajador directamente el día en que se termine y liquide el contrato de trabajo.
Para el retiro parcial de cesantías es importante recordar que antes de la expedición de la ley 50 de 1990, las cesantías eran manejadas directamente el empleador, por ello le correspondía solicitar ante el ministerio de trabajo la autorización para su retiro; ahora cuando se requiera retirarlas para adquirir vivienda o pagar servicios de educación, el trabajador debe hacer los respectivos trámites ante el fondo de cesantías, para que sea este quien le haga el desembolso.
De igual manera el artículo 256 del CST lo autoriza para la financiación de viviendas por ello los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos; de igual manera los patrones podrán hacer prestamos sobre las cesantías para estos efectos.
Otra exepciòn consagrada en el artículo 255 del CST se refiere a los trabajadores llamados a filas de la manera por llamamiento ordinario o en virtud de convocatoria de reservas, tienen derecho a que se les liquide y pague parcial y definitivamente el auxilio de cesantía, cualquiera que sea el tiempo de trabajo y sin que se extinga su contrato conforme a lo dispuesto en el ordinal 5o. del artículo 51 del mismo estatuto.
Esta prestación genera intereses en favor del trabajador, el cual es considerado como el rendimiento que los empleadores deben reconocer a sus trabajadores sobre este concepto, el interés es del 12% anual. Este valor se debe liquidar también a 31 de diciembre de cada año y será pagado directamente al trabajador por el empleador a más tardar el 31 de enero, o sea que estos no se deben consignar en el fondo. La sanción por el no pago oportuno de los intereses es pagarlos doblados.
El trabajador perderá el derecho del auxilio de cesantías cuando el contrato de trabajo termine por alguna de las siguientes causas:
a) Todo acto delictuoso cometido contra el empleador o sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad y primero en afinidad, o el personal directivo de la empresa.
b) Todo daño material grave causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinaria y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo.
c) El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio grave para la empresa.
En estos casos el empleador podrá abstenerse de efectuar el pago correspondiente hasta que la justicia decida, no obstante para evitar una posible sanción moratoria se recomienda que se realice el depósito judicial a órdenes del juzgado laboral de la sede de la empresa informando la causal y la restricción de ser entregada mientras la justicia decide.
El artículo 251 del CST consagra dos excepciones a la regla general, esto es que no se aplica el régimen de cesantías consagrado en el artículo 249 a la industria puramente familiar a los artesanos que, trabajando personalmente en su establecimiento, no ocupen más de cinco (5) trabajadores permanentes extraños a su familia.
Al igual que las demás prestaciones la cesantía es inembargable, salvo que exista una orden judicial, por obligaciones Alimentarias o por deudas con cooperativas; en estos casos el límite máximo de embargabilidad será del 50%, al igual que las demás prestaciones sociales.
Adicionalmente, esta prestación se puede perder en virtud del fenómeno jurídico conocido como la prescripción; esto porque los derechos que adquiere un trabajador dentro de una relación laboral, no son eternos; puesto que prescriben tres años después de haberse causado o adquirido.
Para este efecto se presentarían dos situaciones dependiendo el régimen del trabajador:
En primer lugar cuando se trata de trabajadores con contrato laboral celebrado con anterioridad a la vigencia de la Ley 50 de 1990 que no optaron por la aplicación del régimen establecido en la citada ley, estos tendrán derecho a reclamar sus cesantías dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se causó la obligación a cargo del empleador de cancelar el correspondiente auxilio de cesantía, es decir a la finalización del vínculo laboral; en relación con las cesantías sometidas al régimen de la Ley 50 de 1990, se considera que una vez consignadas en la cuenta de cada trabajador el empleador ha cumplido con su obligación y el valor consignado podrá permanecer en la cuenta hasta que su titular decida retirarlas, sin que deba someterse, para su retiro, a un término específico.
El término de prescripción se debe calcular a partir de la terminación del contrato de trabajo, esto es que dicho término no empieza a contar desde la fecha de exigibilidad de la consignación, así lo ha reiterado la jurisprudencia nacional , en los siguientes términos; "el hecho de que la Ley 50 de 1990 haya autorizado su cancelación anual definitiva durante la vigencia del contrato, no desnaturaliza su unidad, pues se trata de pagos parciales de una misma prestación", es decir, la cesantía es una prestación única, a la que se tiene derecho a partir de la finalización del vínculo laboral. Tal como lo señala la Ley 50 de 1990 en el numeral 4 del artículo 99, cuando se termina la relación laboral y existen saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador debe pagarlos directamente con los intereses legales respectivos. Así las cosas, el término de prescripción para iniciar las acciones tendientes a obtener el cobro de estos saldos o de aquellos valores que se causen por concepto de cesantías que no se entreguen al Fondo respectivo, se contará a partir de la fecha en que se causó la obligación, es decir desde la fecha de terminación de la relación laboral.» 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia 13.467 de julio 11 de 2000, M. P. Carlos Isaac Nader.
La norma consagrada en el Artículo 488 del CST, lo dispone de la siguiente manera:
“Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto”.
La sanción por el no pago de la cesantía o por la simple mora, es la denominada sanción moratoria, conocida antiguamente como “brazos caídos”, que se encuentra establecida en el artículo 65 del CST; esto es, el pago de un día de salario por cada día de retraso; o sea a partir del primero julio o el veintiuno de diciembre según corresponda, durante dos años o hasta cuando verifique su pago, si el período es menor; a partir de los dos años se pagarán intereses moratorios a la tasa máxima certificada por la superintendencia bancaria.
De igual manera, el Ministerio de Trabajo en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, podrá imponer sanciones al empleador cuando se violen estas disposiciones.
La norma que establecía la cesantía restringida para el caso de las empleadas de servicio doméstico, los de empresas industriales de capital inferior a veinte mil pesos ($20.000) y los de empresas agrícolas, ganaderas o forestales de capital inferior a sesenta mil pesos ($60.000) que equivalía a quince (15) días de salario por cada año de servicios y proporcionalmente por fracciones de año y el cómputo para los trabajadores del servicio doméstico de la del salario que recibían en dinero, o sea excluyendo el salario en especie fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante las Sentencias C-051 de 1995 y C-310 de 2007, respectivamente; el texto restante fue declarado exequible en el entendido que el auxilio de cesantía siempre se pagará en dinero y en ningún caso será inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, por cada año de servicios y proporcionalmente por fracciones de año.
De todo lo anterior se colige que los fines de la cesantía se amplían a los siguientes aspectos:
- Para dar seguro y auxilio monetario cuando el trabajador quede desempleado.
- Para financiar la matricula en educación superior del trabajador, cónyuge o hijos en entidades educativas reconocidas por el Estado.
- Para adquisición, construcción, y mejoras de vivienda.
Se recomienda a los empleadores abstenerse de realizar acuerdos con sus trabajadores por fuera de los lineamientos del CST, hacerlo lo expone no solo a perder su dinero, sino también a ser demandado, toda vez que estos derechos tienen el carácter de irrenunciables; lo que podría ocasionar no solo el pago doble de las prestaciones sino también la sanción moratoria.
