Los servicios públicos domiciliarios en Colombia, menos mercado y más función social del Estado. Perspectiva de la reforma a la Ley 142.
En Colombia los servicios públicos domiciliarios (SPD) se prestan bajo un modelo bifronte que se ha instaurado durante las tres últimas décadas. De un lado, se ha asignado a la mano invisible del mercado la responsabilidad de garantizar el acceso de estos bienes públicos –convertidos en mercancías– a la población.
Claro, no es un mercado cualquiera, sino, uno regulado por el Estado y subsidiado, exclamarían los defensores de esta perspectiva derivada de la economía neoclásica. Por el otro lado, la prescripción constitucional de desarrollar un sistema universal que garantice a miles de desconectados de los SPD acceder por lo menos al mínimo vital. Estas son las dos caras del modelo, la neoliberal y de la teoría del servicio público.
Por un lado, con la promulgación de la Constitución Política de Colombia en sus artículos 365 al 370, se estableció que los servicios públicos son inherentes a la función social del Estado y se prescribió un sistema universal (Art. 365).
Se determinó que son indispensable para el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población (Art. 366); definió los principios de solidaridad y redistribución del ingreso en el marco tarifario (Art. 367).
Facultó a las entidades de cualquier orden para subsidiar con cargo a sus presupuestos a la población de menos ingresos (Art. 368). Además, consagró los derechos de los usuarios (369) y facultó al presidente de la República para controlar, inspeccionar y vigilar (370).
Simultáneamente, se estableció la política de liberalización, mercantilización y privatización que se estableció en la ley 142 de 1994. Centrándose en los principios económicos de onerosidad, suficiencia financiera, libertad de empresa y competencia. De igual manera se legisló para que los actos de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios estén regidos por el derecho privado.
demás, un aspecto relevante que da cuenta del carácter de la ley es la prohibición que se deriva para crear Empresas Industriales y Comerciales del Estado (EICE) para la prestación de SPD. Todo lo anterior, con la finalidad de generar confianza inversionista privada nacional y extranjera en este sector.
Está discusión es profundizada en la reciente sentencia C-186 de 2022 que resolvió la demanda de inconstitucionalidad del articulo 26 de la ley 2099 de 2021, “ley de transición energética”.
El legislador había establecido que los costos derivados de la implementación de la medición inteligente en energía (AMI) no podría ser cobrado a los suscriptores y debían ser asumido por las empresas prestadoras del servicio de energía.
Sin embargo, como era de esperarse las empresas demandaron al considerar que esta medida iba en contravía del criterio de suficiencia financiera. Demanda que fue acompañada por el organismo encargado de la regulación del sector, la CREG (Comisión de Regulación de Energía y Gas).
Este modelo bifronte de cara neoliberal y de la teoría del servicio público se expresa en el fallo en mención. De un lado, la Alta Corte reitera que los servicios públicos hacen parte de la finalidad social de Estado y son necesarios para garantizar los derechos fundamentales de la población,
Desde temprana jurisprudencia, la Corte Constitucional determinó que los servicios públicos, como finalidad social del Estado, constituyen un mandato en virtud del cual debe garantizarse su prestación y acceso efectivo a todos los habitantes del país.
Esto, a partir del vínculo intrínseco que existe entre los servicios públicos y la efectividad de los derechos fundamentales a la vida, la dignidad humana y la salud (C-186, 2022, p. 21).
Sin embargo, aun cuando la Corte Constitucional reconoce la existencia de la “pobreza energética”, reitera en su providencia que no existe gratuidad y que corresponde a las empresas prestadoras la recuperación de todos los costos en los que se incurra en la prestación de los SPD.
En conclusión, la jurisprudencia ha definido que los servicios públicos son onerosos. A su turno, el criterio de recuperación de costos es un componente del régimen tarifario de los servicios públicos. También constituye una manifestación del criterio de suficiencia financiera (C-186, 2022, p. 36).
La Alta Corte sentenció la inconstitucionalidad del artículo que impedía el cobro al suscriptor de la medición inteligente. Fundamentándose en que el legislador no ha cambiado el actual modelo de los SPD establecido en la Ley 142 de 1994, sobreponiendo el derecho de las empresas sobre el de los usuarios.
Precisamente de esto se trata la discusión de fondo sobre el actual modelo y se evidencia en el salvamento de voto del Magistrado José Fernando Reyes Cuartas, de la citada sentencia.
Por ello, en una especie de paradoja, el principio de recuperación de costos termina produciendo un “costo constitucional” mayor: el sacrificio de importantes deberes sociales previstos en la Constitución y de la competencia del Congreso para regular esta materia (C-186, 2022, p. 81).
Se requiere de manera estructural reformar el actual modelo de SPD existente. En este sentido, el gobierno del cambio ha manifestado su voluntad política de asumir de fondo la discusión en torno a la política de liberalización, privatización y mercantilización de los SPD, eso pasa por reformar la Ley 142 de 1994.
Se requiere recuperar la noción de función social del Estado, limitando la incidencia del mercado en la provisión de bienes públicos. Legislar sobre mínimo vital, levantar la prohibición para la creación de EICE ESP y centrar la mirada en los derechos fundamentales de la población.
Sentencia de la Corte Constitucional C-188 de 2022.
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