El originalismo, la teoría de la interpretación constitucional que defiende el partido republicano y Amy Coney Barret, nominada por Trump para la Corte Suprema, es la que mejor representa los tiempos políticos contemporáneos. Su mensaje es tan simple que cualquiera puede entenderlo: la constitución debe interpretarse según el significado (o la intención) que tuvo al momento de ser redactada. A diferencia de las elucubraciones filosófico-morales de Dworkin o de los sofisticados argumentos microeconómicos de Posner, el originalismo ofrece una respuesta sencilla: interpreta la constitución estadounidense según se entendió en el siglo XVIII, cuando fue redactada, para limitar la discrecionalidad de las cortes y de esta forma evitar que jueces con oscuras intenciones modifiquen la constitución e impongan su oscura agenda política.
Siguiendo la moda política actual, el originalismo cumple a cabalidad la función de dividir entre enemigos y amigos, entre pares con quienes se puede tener una conversación académica seria y alocados teóricos que destruirán el sistema jurídico con sus prejuicios políticos y jurídicos. Alguna vez Antonin Scalia, quizás el originalista más influyente, manifestó: “La gran división en materia de interpretación constitucional no está entre la intención de quienes redactaron la constitución y el significado objetivo, sino entre el significado original […] y el significado actual”. Esa es la principal función del credo originalista: dividir entre quienes saben interpretar y quienes no, entre quienes son racionales (los originalistas) y quienes no. Con más audacia que Scalia, Randy Barnett afirmó sin ambages: “Creemos que la interpretación es una actividad racional y solo puede ser racional si es una búsqueda de las intenciones del hablante”.
Ahora bien, que el originalismo cumpla sus fines políticos, no significa que sea una teoría coherente. En primer lugar, los originalistas todavía no se han puesto de acuerdo sobre qué es lo que debe interpretarse, si el significado original de la constitución o la intención de quienes la redactaron, o si lo que se escoja para interpretar debe ser lo único que se interprete, o lo que prime en la interpretación o solo una más de las fuentes que deben tener en cuenta los intérpretes. En un detallado estudio del credo originalista, Mitchell Berman describe más de 72 posibles tipos de teorías de este tipo. No importa que el credo originalista tenga tantas posibles variantes que, por tanto, no sea capaz de alcanzar el fin que tanto pregonan sus seguidores: limitar la discrecionalidad de los jueces. Al fin y al cabo, lo que importa a los originalistas es lograr su cometido: dividir y conquistar la mente de quienes no entienden de la materia.
Tampoco les importa mucho a los mismos originalistas ser coherentes con lo que expresan. A pesar de la repetitiva retórica de Scalia defendiendo sus fallos en el credo originalista, sin ambages aceptó, en su escrito The lesser evil, que los precedentes no originalistas debían seguirse si “las razones para adherirse a esos precedentes superan las razones para no hacerlo”. En otras palabras, hay que ser originalista hasta cuando no haya razones para serlo ¿Cuáles son esas razones? ¿En qué momento pueden aducirse? ¿Por qué pueden aducirse en el caso de los precedentes no originalistas, pero no en otros casos? Jamás lo sabremos. Scalia no lo ha explicado. Lo que importa, una vez más, no es crear una teoría coherente, es convencer al público del peligro de los otros, de aquellos que osan buscar el significado de la constitución en algo diferente a lo que ellos pregonan.
Los originalistas han sido muy exitosos en divulgar los errores de otras teorías interpretativas. Conozco varias universidades en Estados Unidos, en las que hay grupos de estudiantes que luchan por defender la constitución, porque, según ellos, ha sido modificada por jueces impertinentes que se han dejado llevar por hermenéuticas erradas y políticamente amañadas. Claro está, los originalistas poco hablan de los peligros de su propia teoría. No mencionan, por ejemplo, que fue originalista la interpretación del Juez Taney en Dred Scott contra Sanford, la decisión de la corte estadounidense de 1857 que privó a todos los afrodescendientes, esclavos o no, del derecho a la ciudadanía y que desencadenó la guerra civil: “[…] hay una forma prescrita en [la Constitución] misma para ser modificada, pero, mientras ella permanezca inalterada, debe ser interpretada ahora como fue entendida al momento de su adopción”.
Si los originalistas no mencionan los peligros de su teoría, tampoco reconocen los aciertos de las decisiones contrarias, como, por ejemplo, Brown contra Consejo de Educación, la decisión que acabó con la segregación en las escuelas en Estados Unidos o Miranda contra Arizona, la sentencia que estableció la obligación de informar a los acusados de su derecho a la legítima defensa. En lugar de aceptar que la democracia estadounidense se ha fortalecido con decisiones fundamentadas en otras teorías, los originalistas han seguido una de las siguientes vías: han afirmado, sin mayor fundamentación, que decisiones como Brown fueron en realidad originalistas o han negado los beneficios de estas sentencias. En su libro New republic, Robert Bork, uno de los primeros proponentes del originalismo, defendió la constitucionalidad de las leyes de segregación racial diciendo: “[la cuestión] no es si el prejuicio o la preferencia racial es una cosa buena, sino si cada hombre debe tener la libertad de negociar y asociarse con quien le plazca y por las razones que le atraigan”.
Decía al inicio de este artículo que el originalismo es la teoría jurídica que representa las corrientes políticas del momento. Al igual que los nazis usaron a Schmitt para justificar el racismo en su sistema jurídico, el partido republicano usa al originalismo para defender sus tendencias racistas y proteger sus privilegios. No en vano, el senador republicano Lindsey Graham llamó a la época de segregación como “los buenos viejos tiempos,” en la audiencia para la confirmación de Barrett.
