Existen cuatro razones para afirmar que en Colombia no se ha aprobado el matrimonio entre personas del mismo sexo. La primera de esas razones puede ser meramente provisional, las otras son perentorias:
- Inexistencia de una sentencia. La sentencia sobre el matrimonio igualitario aún no existe, no se ha proferido. Se negó una ponencia contraria a dicha figura y eso podría hacer suponer que la nueva ponencia sea a favor de dicho vínculo, pero eso requiere, que se proyecte la ponencia y que se apruebe; lo que no debe darse como necesario sino como posible, pues los magistrados pudieron haberse apartado de la anterior ponencia, por razones diferentes a estar de acuerdo con el aludido matrimonio.
- Los efectos de la sentencia tienen alcance limitado. En gracia de discusión, admitamos que se producirá una sentencia favorable al matrimonio entre personas del mismo sexo. Esa sentencia será consecuencia de una Acción de Tutela, lo que significa que solo será vinculante para el caso concreto (Ley 270/96 art. 48 Nº 2) y no vincularía, como obligados por la misma, a los notarios.
- Prexistencia de Cosa Juzgada Constitucional. Sobre la inclusión del matrimonio entre parejas del mismo sexo en la normatividad vigente, la Corte Constitucional se pronunció de fondo al analizar la constitucionalidad del art. 113 del Código Civil, mediante Sentencia C-577 de 2011, lo que constituye Cosa Juzgada Constitucional (C.P. art. 243) con todos sus efectos y consecuencias. En dicha sentencia la Corte expresa, comparando la norma acusada con el Art. 42 de la Carta Política: “la interpretación puramente literal de la disposición superior transcrita, lleva a la conclusión según la cual la familia que el constituyente quiso proteger es la monogámica y heterosexual” y a renglón seguido dijo la misma Corte: “La consecuencia inevitable de la anterior conclusión consiste en que, si la familia prevista en la Constitución y objeto de especial protección es la heterosexual y monogámica, “no cabe interpretar unas disposiciones legales que expresamente se refieren al matrimonio y a la unión permanente, y que se desenvuelven en el ámbito de la protección constitucional a la familia, en un sentido según el cual las mismas deben hacerse extensivas a las parejas homosexuales”.
- Inexistencia de un contrato típico. Finalmente, y más importante y contundente de todo lo anterior es, que el matrimonio, o es un contrato típico o carece de relevancia jurídica. Que sea típico significa que es el legislador, y no las partes, quien le da nombre, lo define y regula en su perfeccionamiento, causa y objeto, existencia, naturaleza, validez, ejecución, efectos y consecuencias, de manera que se establezca su alcance inter-partes y frente a terceros, no sólo frente a la legislación interna sino internacional, las causales de divorcio e invalidez. Eso no se podría lograr con una sentencia T ni con una sentencia SU, y sólo se hubiera logrado con la Sentencia C que estudió la asequibilidad del artículo 113 del Código Civil, si hubiera condicionado dicha constitucionalidad a que se incluyera en dicho texto la expresión “entre dos hombres o entre dos mujeres”, pero esa puerta está cerrada para siempre por la Cosa Juzgada Constitucional. Entonces, luego de la Sentencia C-577 de 2011, pareciera que el único camino para que se pueda hablar de Matrimonio entre parejas del mismo sexo en Colombia sería a través de una ley, y no de una sentencia.
De lo anterior se sacan las siguientes conclusiones:
- Si la sentencia confiere la posibilidad de que haya matrimonio entre parejas del mismo sexo a la luz del art. 113 del Código Civil, estaría, la misma Corte, violando la Cosa Juzgada Constitucional
- Si se profiere la sentencia pretermitiendo la norma del Código Civil y consultando directamente la Constitución, dicho matrimonio quedará como un contrato atípico, pues la regulación sobre la materia es la de la ley civil.
- Si un notario decide realizar un matrimonio, conforme a la posible futura sentencia, lo estaría haciendo al margen de la ley, por dos razones: (i) porque, por mandato legal esa sentencia sólo es vinculante entre las partes y (ii) porque ninguna ley regula este tipo de matrimonio, y una sentencia T no tiene efectos de ley, ni para incluir en una ley, como lo tiene la sentencia C.
-.
