Los mismos errores que el gobierno Duque está cometiendo en el manejo de los recursos del Fonpet, otros gobiernos los cometieron con el ISS, desangrándolo paulatinamente hasta llevarlo a su desaparición, sin encontrar reproche alguno de los partidos políticos, el Congreso, los sindicatos, los alcaldes, los gobernadores y, lo más preocupante, ante el silencio de la gran cantidad de entidades de vigilancia, fiscalización y control.
La Constitución nacional establece restricciones para el uso de algunos recursos, fijándoles una destinación específica en sus artículos 48 y 121. Se trata de aquellos correspondientes a la seguridad social, establecidos para proteger derechos fundamentales de los ciudadanos, razón por la cual no pueden ser utilizados para asuntos diferentes a aquella. Este precepto constitucional fue desarrollado por la Ley 100 de 1993 en su artículo 9º.
La Constitución también estableció en sus artículos 1 y 287 el impedimento para utilizar aquellos recursos de propiedad del nivel desconcentrado (departamentos y municipios), que son rentas provenientes del Presupuesto general de la Nación (PGN) y cuyo manejo es de competencia de los correspondientes gobernadores o alcaldes, como es el caso de los recursos del Fonpet.
Por su parte, la Corte Constitucional en su Sentencia C-175 de 2001 estableció que “las funciones que en un Estado de Derecho se desempeñan por los servidores públicos son una actividad que en manera alguna puede ser arbitraria, ni dejarse librada al capricho del funcionario, sino que, siempre se trata de una actividad reglada, cuyo desempeño exige el sometimiento estricto a la Constitución, la ley o el reglamento”.
Desconociendo estos preceptos, por vía de leyes y decretos (claramente inconstitucionales), se han venido utilizando recursos del Fonpet, es decir, de la seguridad social, para atender asuntos diferentes de ésta.
A través de leyes
Con la Ley 1815 de 2016 (artículo 132) se apropió de $648.612,6 millones correspondientes al 10 % del producto de la venta de la participación accionaria de la Nación en Isagen, cuyo destino legal era Fonpet, para invertirlos en proyectos de infraestructura vulnerando el artículo 48 de la CN y el numeral 4 del artículo 2° de la Ley 549 de 1999.
Con la Ley 1873 de 2017 (artículo 105) el Gobierno nacional tomó “prestados temporalmente” 1,06 billones de pesis provenientes del Sistema General de Participación (SGP) cuyo destino era el Fonpet, para pagar la nómina y prestaciones sociales de las instituciones educativas públicas, vulnerando la CN y el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 549 de 1999 que creó el Fonpet. Hasta donde se sabe, no se han apropiado recursos para efectuar el pago prometido de esta deuda.
Con la Ley 1940 de 2018 (artículo 109) y para garantizar el pago del personal docente y administrativo de las instituciones educativas públicas, las contribuciones inherentes a la nómina y sus prestaciones sociales, durante la presente vigencia fiscal el Gobierno nacional fue facultado para utilizar de manera temporal los recursos del SGP con destino al Fonpet hasta por la suma de 492.000 millones para ser destinados al SGP del sector Educación. El saldo de 700.000 millones se destinará al financiamiento del aseguramiento del régimen subsidiado en salud.
Con la Ley 1955 de 2019 (artículos 59, 197, 104 y 202), el Gobierno incorpora una velada reforma pensional que, por no guardar relación alguna con el objetivo mismo del plan, rompe claramente con la unidad de materia que debe conservar su articulado.
A través de decretos
El Decreto 816 del 2014 allanó el camino para que las administradoras privadas del ahorro pensional financien a los concesionarios que construyan vías 4G (proyectos en las cuales pulula la corrupción y se dan los más altos índices de impunidad), mediante la figura de compra de cartera, esto es, que aquellos cambian la deuda contraída con bancos en el corto plazo por una obligación a un término mayor con un fondo privado de pensiones. Acá podría presentarse un “conflicto de intereses” ya que el contratista de las obras, el banco que concede el crédito y el fondo de pensiones que compra la cartera, pueden ser propiedad de un mismo grupo financiero.
Con el Decreto 1913 del 2018 se autoriza la inversión de los patrimonios autónomos del Fonpet y otros patrimonios (públicos y privados) que se usan para el pago de pensiones en proyectos de asociaciones público-privadas (APP) y de los fondos públicos en vías 4G.
La Corte Constitucional en sentencia C-252 de 2010 estableció que “(…) los estados de excepción no excepcionan la Constitución y no son, ni pueden ser un Estado de facto. (…)”, y la Ley 137 de 1994 en su artículo 7° definió “Vigencia del Estado de Derecho. En ningún caso se podrá afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales. El estado de excepción es un régimen de legalidad y, por lo tanto, no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su declaración.”
Sin embargo, el decreto 444 de 2020 (artículo 12) dictado en desarrollo de la Declaratoria de Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, facultó al Gobierno nacional a utilizar, en calidad de préstamo, los siguientes recursos del Fonpet que debería reembolsarle máximo en las diez (10) vigencias posteriores a la del desembolso:
- El recaudo del impuesto timbre nacional pendiente distribuir a 31 de diciembre de 2019, y sus rendimientos.
- El recaudo del impuesto de timbre nacional que deba girarse al Fondo en la vigencia.
- El pendiente de distribuir por concepto de privatizaciones a 31 de diciembre de 2019, y sus rendimientos.
- El valor proveniente de privatizaciones que se le deba girar para el año 2020.
- El pendiente de distribuir por concepto de privatizaciones a 31 de diciembre de 2019, y sus rendimientos.
- La Nación podrá realizar operaciones de crédito utilizando como fuente de pago recursos del Fondo provenientes de la Nación durante las vigencias 2020, 2021 y 2022 en la medida en que vayan siendo requeridos por el FOME.
Este decreto fue emitido sin conocerse públicamente estudio alguno que probara la solidez financiera del Fonpet para soportar la apropiación de sus reservas y que demostrara que la aplicación del decreto no afectaba sus finanzas. También es de advertir que en ocasión anterior en la que se tomó en préstamo recursos del Fonpet, su reembolso al Fondo se postergó por vigencias consecutivas sin que hasta el momento se haya hecho efectivo.
Teniendo en cuenta que este tipo de actuaciones inevitablemente llevarán al Fonpet a una iliquidez total, es apenas lógico que los colombianos nos hagamos preguntas tales como:
- ¿Quién está demandando la inconstitucionalidad de estos decretos y leyes a través de los cuales se han utilizado recursos de la seguridad social en asuntos diferentes a ésta, contraviniendo lo establecido en la Constitución Nacional?.
- ¿Quién está controlando que los recursos que por Constitución y por ley son destinados al Fonpet, efectivamente le estén llegando y no estén siendo desviados?.
- ¿Quién está vigilando que el Ministerio de Haciendo esté efectuando la devolución de los recursos apropiados del Fonpet?.
- ¿Quién está vigilando la actuación de los funcionarios públicos que, desconociendo lo establecido por la Constitución, autorizan, avalan y/o ejecutan el desvío, préstamo o apropiación de recursos del Fonpet para asuntos diferentes?.
- ¿Una ley o un decreto, de los cuales se presume su inconstitucionalidad, puede evitar el ejercicio del control fiscal, teniendo en cuenta que el velar por el buen uso de los recursos públicos incluye el respeto por la Constitución y la ley para su uso?.
- ¿Desviar recursos públicos cuya destinación específica ha sido establecida por la Constitución y la ley no se configura como delito?.
- ¿Quién está vigilando que las entidades de vigilancia, fiscalización y control estén cumpliendo con sus funciones de vigilancia, fiscalización y control?
