“No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella” — Constitución Política de 1991, artículo 48.
Por estos días el Gobierno nacional hace cuentas alegres con recursos cuyo destino está restringido a la Seguridad Social de acuerdo con mandato constitucional, jurisprudencial y legal. Mediante la aprobación del proyecto de ley por el cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de apropiaciones para la vigencia 2018 (actualmente en debate en el Congreso de la República) se pretende utilizar $1,46 billones de la Seguridad Social para cubrir menesteres diferentes a esta, así:
- Para financiar programas sociales que deban atender en la vigencia fiscal de 20181, se ordena la descapitalización del Fondo Nacional del Ahorro (FNA) en $400.000 millones, recursos que deberán ser transferidos al Tesoro Nacional durante la vigencia de 2018 (artículo 104).
- Para pagar gastos de funcionamiento de las instituciones educativas públicas utilizará temporalmente $1,06 billones de los recursos del Sistema General de Participaciones con destino al FONPET, recursos que, supuestamente, deberán ser reintegrados a este Fondo en las vigencias 2018 y 2019 (artículo 107).
Asunto delicado si se tiene en cuenta que, conforme a la jurisprudencia, el derecho a la seguridad social es un “derecho fundamental” (Corte Constitucional. Sentencia C-164 de 2013) y es, precisamente el Estado el que está obligado a velar para que los recursos destinados a garantizarlo no sean puestos en riesgo. Para asegurar tal objetivo, en la Constitución Política de 1991 (artículo 48) se dejó expresamente establecido que “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella”.
Complementa lo anterior el artículo 121 de la Constitución de 1991 que establece “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas a las que le atribuye la Constitución y la ley". En concordancia con lo anterior y para asegurar su cumplimiento la Corte Constitucional dejó en claro que un funcionario solamente puede hacer lo que la ley le permite: "Las funciones que en un Estado de Derecho se desempeñan por los servidores públicos, son una actividad que en manera alguna puede ser arbitraria, ni dejarse librada al capricho del funcionario, sino que, siempre se trata de una actividad reglada, cuyo desempeño exige el sometimiento estricto a la Constitución, la ley o el reglamento”(Corte Constitucional. Sentencia C-175 de 2001).
Adicionalmente, para el caso particular del FNA, la Ley 1432 de 19984 que transformó el Fondo estableció claramente que “Por ser el Fondo Nacional de Ahorro una entidad de seguridad social, no se podrán destinar ni utilizar sus recursos, utilidades y rendimientos o excedentes financieros para fines distintos a su objeto y funciones”.
Lo anterior significa, sin lugar a dudas, que en las actuales circunstancias ni el Gobierno nacional ni el Congreso de la República tienen competencia para desviar los recursos de la Seguridad Social a otros menesteres, ni temporal ni definitivamente. Si así lo hicieren estarían desconociendo lo establecido taxativamente en los artículos 48 y 121 de la Constitución Nacional, en las sentencias precitadas de la Corte Constitucional y en la Ley 1432 de 1998.
Antecedentes de recursos de la seguridad social apropiados para asuntos diferentes
Situaciones similares a las que se están gestando a través del proyecto de ley se presentaron en años anteriores con el resultado funesto que las entidades encargadas de atender la Seguridad Social, a las cuales se les han arrebatado sus recursos han terminado quebradas, liquidadas o intervenidas.
Gobiernos y particulares desacatando mandamientos constitucionales, jurisprudenciales y legales, se apropiaron de recursos pertenecientes a la Seguridad Social, haciendo uso irregular de los mismos y llevando a las entidades (que se consideraban sanas y con buenas perspectivas de crecimiento) a su quiebra. Basta recordar unos pocos de los casos que originaron la pérdida de dichos recursos: en el tema de pensiones los casos más representativos son los del Instituto de Seguros Sociales (ISS) y Cajanal. En el de salud, los de Caprecom y Saludcoop.
En el caso del ISS, no se le entregaron los recursos que por ley debieron aportarle, generándose una deuda por concepto de reservas pensionales que llegó a niveles que amenazaban su sostenibilidad. La solución tomada en 1994 fue la de cancelar parcialmente la deuda de $419.000 millones entregándole al ISS el 83% de las acciones de la Nación en el Banco Central Hipotecario (BCH), avaluadas en $129.000 millones. Un año después el banco ya tenía un déficit de tesorería de $114.000 millones y sus indicadores básicos estaban por debajo de los promedios del mercado.
La cadena de decisiones equivocadas continuó hasta 1997, año en el cual el banco debió ser saneado y vendido por debajo del precio real, siendo uno de los grandes damnificados el ISS que perdió, de las reservas pensionales, cerca de $140.000 millones.6
En el caso de Cajanal, la desorganización, la ineficiencia y la corrupción en el manejo de sus recursos, facilitaron desfalcos que habrían superado los $600.000 millones y que llevaron al cierre de la entidad.
Otros ejemplos de desvío de los recursos se dieron en el sector de la salud y fueron referenciados por diferentes medios de comunicación. Entre los que mayor impacto social causaron se encuentran los relacionados con Saludcoop y Caprecom.
En el caso de Saludcoop, la Contraloría General de la República (CGR) confirmó que las directivas de Saludcoop usaron los dineros que le pagaba el Gobierno nacional para hacer inversiones diferentes a las que por ley le correspondía, es decir, la atención en salud. Los dineros se usaron en compra de entidades, remodelaciones, patrocinios, bonificaciones, honorarios de abogados, arrendamientos, gastos de viaje, entre otras cosas. El detrimento encontrado entre los años 1998 y 2010 suma $1,4 billones, desangre que llevó a la entidad a su quiebra.
Caprecom, la única entidad prestadora de salud (EPS) estatal, al igual que el BCH, fue utilizada para atender cualquier programa relacionado con la salud que adelantara el gobierno o solucionar problemas que iban apareciendo en el sector, sin inyectarle los recursos suficientes para adelantarlos. Mediante la Resolución 817 de 2013, evadió la ley de contratación estatal entregando “a dedo” un gran número de contratos que deterioraron las finanzas de la entidad, obligando a su liquidación y al traslado de sus 2,4 millones de usuarios a otras EPS. Con esta resolución se autorizó a Caprecom para contratar “directamente la adquisición de bienes y servicios, sin que se requiera previamente varias ofertas”, es decir, sin concurso público. Se privilegiaron pagos, se dieron amplios plazos de ejecución y se entregaron cuantiosos anticipos a contratistas, algunos de ellos con la sola presentación de los planes de trabajo. Simultáneamente, había una millonaria deuda con la red pública hospitalaria.
Otras consideraciones
Financieramente, el Gobierno Nacional hace un negocio redondo. Por solo $10 millones que aportó al FNA como capital para su creación (a precios de 2016 significaban cerca de $10.000 millones), estaría recibiendo $400.000 millones, es decir, 40 veces su aporte inicial.
Según informe de la Contaduría General de la Nación, el Estado posee deudas a favor por $54,4 billones, recursos que debe hacer efectivos y de los que puede disponerse para cubrir necesidades en los sectores precitados sin tener que acudir a los recursos del FNA.
Conclusión
Teniendo en cuenta que no le es permitido al Gobierno Nacional ni al Congreso de la República utilizar recursos de la Seguridad Social para ser invertidos en asuntos diferentes a esta, se considera que, en el caso de llegarse a aprobar los artículos 104 (en lo que a la descapitalización del FNA se refiere) y 107 del precitado proyecto, se podría estar desconociendo lo establecido en los artículos 48 y 121 de la Constitución Política de 1991, en las sentencias C-175 de 2001 y 164 de 2013 de la Corte Constitucional y en el parágrafo del artículo 4º de la Ley 1432 de 1998.
