Deambula como fantasma o, será como cuerpo insepulto, lo que algún sector desearía aplicable y que, a todas luces, luce como una idea fija de retaliación que, como tal, no va a traer producto alguno.
En el comunicado No. 60 de las partes, suscrito en La Habana, se tocan temas de interés y, hasta el momento, salvo sus desarrollos, los encontramos avenidos a las exigencias internacionales; no obstante, algún sector con preocupación entendible, dado el comentario de la esquina opuesta, inicia un camino de reacción a lo que en verdad, es un fantasma.
Veamos. Es el caso de los fueros: si bien se dice que en la versión de Tribunal Especial para la Paz, elemento de la justicia transicional, caben todos, todos los intervinientes en el conflicto no internacional, como de suyo se desprende de los Convenios de Ginebra y su Protocolo II, ello se debe acompasar con los elementos y contenidos del Estatuto de Roma que establece la Corte Penal Internacional y, por supuesto, a este nivel, la forma y contenido de la ratificación que Colombia realizó.
Recordemos cómo para tal efecto se llevó a cabo una reforma Constitucional, mediante Acto Legislativo No. 2 de 2001, como resultado de lo cual el artículo 93 se adicionó, reconociendo la jurisdicción de la Corte Global con un agregado según el cual ‘La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él’. ¿En qué consiste entonces esta salvaguarda? La Corte Constitucional[1], al momento del control previo advirtió: ‘(…) los tratamientos diferentes en materias sustanciales fueron permitidos por el Acto Legislativo 2 de 2001 exclusivamente dentro del ámbito del ejercicio de las competencias de la Corte Penal Internacional. Por lo tanto, no se menoscaba el alcance de las garantías establecidas en la Constitución respecto del ejercicio de las competencias propias de las autoridades nacionales. Así, la declaratoria de exequibilidad de las disposiciones del Estatuto de Roma que contienen tales tratamientos diferentes no autorizan ni obligan, por ejemplo, a los jueces nacionales a imponer la pena de prisión perpetua ni al legislador colombiano a establecer la imprescriptibilidad de las penas.(…)’; lo que en palabras sencillas quiere significar que, la imposición de la cadena perpetua, la pena de confiscación, el desconocimiento de los fueros y, por supuesto, la misma jurisdicción de la Corte Penal Internacional si no como complementaria, serían inconstitucionales; y lo serían, por cuanto (i) la cadena perpetua y la pena confiscación se encuentran expresamente prohibidas en el marco interno; (ii) los fueros, mecanismos especiales de investigación y juzgamiento de algunos funcionarios, son establecidos por la propia Constitución; y, (iii) la misma jurisdicción de la Corte Global, estaría por fuera de los cánones de la función ordinaria de que trata la facultad o mandato de ‘decir el derecho’; empero, dejan de ser inconstitucionales, en cuanto dichas cláusulas solo se aplicarán en el evento en que la Corte Penal Internacional entre en operación en Colombia, cuestión que no ha ocurrido. Por el contrario, la transición establece un tribunal diverso a la CPI.
El otro fantasma y, este sí, perverso: se acude al denominado contexto y, se ha tratado de vender la idea, no solo de su novedad, sino de su función definitoria dentro del procedimiento; no obstante, el dispositivo que viene desde la negociación de los Convenios de Ginebra —ninguna novedad— no se constituye por sí mismo, ‘per se’, como prueba de los hechos, sino como elemento del crimen que, como tal, ha de ser demostrado procesalmente, como los demás factores que constituyan la infracción. Por lo tanto, al no ser prueba —el contexto— sino elemento, la metodología propuesta en su razón es, por lo menos errónea.
Por último, tenemos el fantasma que sí puede tomar cuerpo y, con ímpetu juvenil: la favorabilidad; si la justicia transicional, el aparato por crear y sus efectos son favorables para todas las partes, ¿cómo pretender que sus benéficos efectos no cubran a lo que se denominó autodefensas o la señalada ‘parapolítica’ y, por supuesto, a sus colaboradores y financiadores? No existe argumento que, sin romper la igualdad de trato encontrada en las convenciones, proscriba su aplicación. El principio de favorabilidad, como tal, no posee excepciones.
Un acuerdo en la vía. Volveremos.
[1]Corte Constitucional. Sentencia C-578 de treinta (30) de julio de dos mil dos (2002). M. P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. Reiterada Sentencia C-801 de diez (10) de noviembre de dos mil nueve (2009). M. P. Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO.
