Si bien las demandas admitidas por sí solas no representan un gasto para el Estado, si comportan un riesgo de llegar a serlo si se tiene en cuenta que un alto porcentaje de estas la Nación termina siendo condenada. Esto porque el Estado carece de un sistema de defensa tecnificado y responsable, lo que ha llevado a que en algunas ocasiones se pierdan los procesos en su contra por simple ausencia de sus abogados defensores. La carencia de una política pública para desestimular las demandas en su contra, la falta de información para tomar decisiones juiciosas encaminadas a una mejor defensa judicial y la ausencia de una memoria institucional sobre los resultados de sus acciones y estrategias judiciales que permitan efectuar un seguimiento puntual a los procesos que cursan en contra de la Nación, son notorias.
El monto de las condenas en contra de la administración es un reflejo de su gestión, pues, es consecuencia de fallas en las que incurren las entidades o funcionarios públicos obligados constitucionalmente y legalmente a cumplir con los fines del Estado, los cuales, por su acción u omisión, causan daños a terceros, quienes demandan al Estado buscando recuperar el derecho vulnerado. Adicionalmente, como los funcionarios públicos saben que solo en contadas ocasiones se repercute en contra de ellos por los daños causados por su actuar, no hacen lo posible por corregir sus equivocaciones.
Evolución del pago de las condenas
Las cifras por sí solas muestran la magnitud del problema. El gasto ejecutado por este concepto crece de manera sostenida (Gráfico No.1) sin que se identifique política pública clara para su control. Durante el período 2000-2016, en términos reales (2016), se destinó a la atención del pago de sentencias y conciliaciones, mediante las tres modalidades, un monto aproximado de $11,3 billones, así: $10,6 billones con recursos PGN, $0,5 billones mediante emisión de TES y $0,2 billones con cruce de cuentas.
Gráfico No.1. Pago condenas con recursos PGN, cruce de cuentas y TES (Miles de millones de pesos de 2016).
Fuentes: Minhacienda: recursos PGN. Subdirección de Financiamiento Interno de la Nación: TES. DIAN, Subdirección de Gestión
de Recaudo y Cobranzas: compensación por cruce de cuentas. Cálculos Autor.
Gráfico No.1. Pago condenas con recursos PGN, cruce de cuentas y TES (Miles de millones de pesos de 2016).A este valor debe sumarse el monto de las condenas definitivas que no se habían cancelado a diciembre de 2016 ($4,56 billones) y que deberán ser canceladas en los tiempos establecidos por ley. También deberán sumarse parcial o totalmente el monto de las condenas en segunda instancia proferidas en contra de la Nación, que a diciembre se hallaban provisionadas por encontrarse en etapa de apelación ($35,18 billones).
De los $1,34 billones reportados a la CGN por 163 entidades a diciembre de 2016 por concepto de pago de condenas en su contra con recursos del PGN, el 82,5% ($1,10 billones) corresponde a solo 10 entidades, entre las cuales se encuentran, precisamente, aquellas que fueron creadas para hacer respetar, garantizar o reparar los derechos supuestamente violados de los ciudadanos: Ministerio de Defensa ($492,0 bill), Policía Nacional ($233,8 bill), Consejo Superior de la Judicatura ($91,7 bill), Fiscalía General de la Nación ($72,8 bill), INVIAS ($54,6 bill), Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ($45,3 bill), Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional ($40,3 bill), INPEC ($32,5 bill), DIAN ($22,4 bill), Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia (17,8 bill).
Pago de las condenas
Una vez oficializada la sentencia o el fallo del conciliador o del árbitro, que establece la obligación definitiva a cargo del Estado y notificada a la Nación a través de sus entidades condenadas, la Administración debe proceder a pagarla, mediante una o varias de las siguientes modalidades:
a) Cruce de cuentas. Las oficinas encargadas en cada organismo del pago de las sentencias y conciliaciones, deberán informar a la Subdirección de Recaudación de la DIAN de la existencia de la sentencia, providencia que aprueba la conciliación o el laudo arbitral debidamente ejecutoriado, con el fin de determinar si el beneficiario de estos posee deudas tributarias, aduaneras o cambiarias pendientes con el Estado y así poder descontarlas parcial o totalmente del monto de la condena (Decreto 2126 de 1997).
Por este concepto, la Nación dejó de percibir $185.700 millones (precios constantes de 2016) por concepto de recaudos tributarios en el peróodo 2000-2016, pues dicho monto debió cruzarlo con deudas de ésta con los beneficiarios de las condenas en contra del Estado.
b) Con emisión de títulos de deuda pública (TES). El Ministerio de Hacienda podrá reconocer como deuda pública las sentencias y conciliaciones en contra de la Nación o uno de los órganos que sean una sección del PGN, previa aceptación del beneficiario, y siempre que no tenga créditos fiscales pendientes, para lo cual emitirá los bonos correspondientes en las condiciones de mercado que el gobierno establezca y en los términos del Estatuto Orgánico del Presupuesto. Significa esta medida un simple cambio en la composición de los pasivos y no la disminución real de la obligación, la cual se incrementa por efecto de los nuevos intereses y cargos financieros relacionados con el título emitido (Ley 344 de 1996. Art. 29).
En el período 2000-2016 la Nación emitió títulos por cerca de $506.400 millones (precios constantes de 2016), por los cuales deberá cancelar cuantiosos costos financieros en la medida en que estos deban ser cancelados incrementando, de contera, el monto del déficit del año en que se haga cada pago.
c) Pago en efectivo con recursos públicos. Si el beneficiario de las sentencia de la condena no posee obligaciones pendientes de pago con la Nación y por ello no hay lugar a la compensación o no acepta la cancelación de la deuda con títulos de tesorería TES, la Administración debe proceder, previa la apropiación presupuestal correspondiente, a efectuar su pago con recursos del PGN.
En el período 2000-2016, la Nación debió desembolsar un valor cercano a los $10,6 billones para cancelar en forma directa deudas provenientes de condenas en contra suya, monto superior al logrado con la reforma tributaria efectuada en 2016.
Si bien el cruce de cuentas y la emisión de TES para el pago de las sentencias no significan erogaciones directas, si representan un gasto para el erario público. En el primer caso, se trata de unos ingresos que la Nación deja de recibir por concepto de impuestos u obligaciones de particulares con ésta y, en el segundo, un incremento del pasivo nacional que en cualquier momento debe ser cancelado por la Nación, adicionado en los costos financieros correspondientes. Cualquiera que sea el medio para hacerlo, el pago de las condenas en contra de la Nación, tiene un impacto negativo para las finanzas públicas:
1. Si se cancelan directamente, aumenta el gasto que la Nación debe hacer con recursos del PGN.
2. Si se hace a través de cruce de cuentas, disminuye el recaudo de los ingresos.
3. Si se hace mediante la emisión de TES, aumenta el pasivo de la Nación y, de contera, los costos financieros que se derivan de esta nueva deuda.
4. Al darse cualquiera de las dos primeras situaciones, aumenta el déficit del Gobierno Central Nacional (GCN) en el corto plazo, que a su vez debe cubrirse, en parte, con nuevo endeudamiento, generando así un círculo vicioso que afecta enormemente las finanzas estatales.
Incidencia del pago de las condenas en el déficit del Gobierno Nacional Central (GNC)
El pago de las condenas en contra de la Nación (mediante el pago directo con recursos del PGN y el cruce de cuentas) es un factor que incrementa directa y representativamente el déficit del GNC. Su porcentaje dentro del déficit aumenta a través de los años: este porcentaje que en 2000 fue de 1,4% pasó a representar el 8,4 en 2012, el 7,9 en 2013 y el 6% en 2014. A esto debe sumarse que los pagos efectuados a través de la emisión de TES van aumentando el pasivo de la Nación. En la medida que este pasivo (incrementado en sus costos financieros) debe ser pagado a sus acreedores, se aumenta el gasto por sentencias y conciliaciones, aumentando de contera el déficit en cada vigencia de pago de este pasivo.
Tabla No.1. Impacto del Pago de Sentencias y Conciliaciones con recursos PGN en el déficit del Gobierno Nacional Central 2000-2016.
Fuentes: Ministerio de Hacienda. DIAN. Banco de la República. Cifras en miles de millones de pesos. Cálculos Autor.
Tabla No.1. Impacto del Pago de Sentencias y Conciliaciones con recursos PGN en el déficit del Gobierno Nacional Central 2000-2016.Adicionalmente, este déficit se aumentará en la medida en que se vayan pagando las condenas definitivas que no se habían cancelado a diciembre de 2016 ($4,56 billones) y con el pago parcial o total de las condenas proferidas en segunda instancia y que a diciembre de 2016 se hallaban provisionadas por encontrarse en etapa de apelación ($35,18 billones).
Perspectivas de las condenas
Las perspectivas de las condenas están ligadas a las de las demandas y no son satisfactorias si se tiene en cuenta que según las estadísticas la Nación pierde un gran porcentaje de estas. Teniendo en cuenta que al finalizar el 2016, tan solo en la Jurisdicción Administrativa quedó un inventario de 724.948 procesos por atender y que las proyecciones de nuevas demandas superan las 280 mil, se puede afirmar que cerca de 1 millón de procesos en contra de la Nación estarían en riesgo de ser fallados en contra.
En concepto de algunos expertos ello se debe a que algunos abogados que prestan su asesoría al Estado, no están al tanto de los procesos ni de su trámite correspondiente. El doctor José Gregorio Hernández ex magistrado de la Corte Constitucional considera que “lo que ha ocurrido tradicionalmente en Colombia es que el Estado está mal defendido, porque generalmente, los demandantes están asesorados por abogados de prestigio mientras que el Estado tiene abogados internos que no siempre están al tanto del trámite correspondiente por lo que al final el Estado termina siendo condenado” .
También es importante mencionar que los abogados de planta a cargo de los procesos que cursan en contra de la Nación, son profesionales idóneos aunque no siempre bien remunerados, que no cuentan con los recursos físicos ni financieros requeridos para su desempeño, además de tener que soportar una carga laboral grande que en algunos casos es humanamente imposible de cumplir.
Costos adicionales que encarecen las condenas
- La mora en el pago de las condenas
Algunas razones tratan de explicar el retraso en el pago de las condenas: diferencia entre el valor solicitado por la entidad en su anteproyecto de presupuesto y el que finalmente le es asignado por el Ministerio de Hacienda; tardanza del Ministerio de Hacienda para situar los dineros en los bancos y tardanza de la DIAN para reportar a las entidades la información solicitada sobre los beneficiarios de las sentencias, para efectos compensatorios. Tal retraso ha hecho que en algunos casos se presente un represamiento de pagos, aumentándose considerablemente el monto de los intereses moratorios que las entidades deben reconocer.
Dicho represamiento obligó a que la Corte Constitucional se pronunciara en el sentido que los intereses de mora por sentencias falladas deberían empezar a generarse desde el mismo día en que han sido satisfechos los requisitos para su pago y hasta el momento en que se pague la obligación, lo cual fue ratificado por la Sección Tercera de la Sala de la Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo del 21 de mayo de 2008 en desarrollo del proceso.
Pese a lo anterior, es importante anotar que el Presupuesto General de la Nación tiene en la Constitución su un limitante para ajustarse al principio de universalidad en lo que hace referencia al registro del rubro sentencias y conciliaciones. El artículo 346 establece “(…) En la Ley de Apropiaciones no podrá incluirse partida alguna que no corresponda a un crédito judicialmente reconocido, (…)”. (Subrayado fuera de texto). Así, este tipo de gasto no puede ser cubierto con anterioridad a manera de provisión dentro del presupuesto inicial, sino que debe ser registrado una vez se haya recibido el auto judicial debidamente ejecutoriado, lo cual, de una parte impide que el presupuesto cumpla con el principio de universalidad y, de otra, que el Estado se vea obligado en muchos a casos a tener que pagar altos cargos por intereses de mora.
Sin embargo, al registrar las entidades valores (proyectados) en el rubro sentencias y conciliaciones en sus anteproyectos, han coadyuvado a restringir la causación de tales intereses, por cuanto, en algunos casos, se ha evitado tener que solicitar adiciones presupuestales, generalmente demoradas, para el pago de las sentencias (y demás actos asimilables), una vez les han sido debidamente ejecutoriados.
- Los costos imputables a los laudos arbitrales
Es indudable la existencia de asimetrías entre la información que se dispone para demandar y la que se posee para defender al Estado, lo cual pone a la Nación en situación de inferioridad frente a sus demandantes que resultan ser más cuidadosos y sofisticados en la defensa de sus propios intereses. Esto es especialmente notorio en los casos en que se convocan tribunales de arbitramento por casos multimillonarios para la resolución de conflictos (especialmente en los sectores de infraestructura y de telecomunicaciones, así como en los sistemas de transporte), donde la parte demandada es la Nación representada por algunos de sus entidades o entes. Si bien no se cuenta con un rubro presupuestal desagregado para el registro de los costos por la contratación de los tribunales de arbitramento, lo cierto es que en virtud de este método de resolución de conflictos la Nación ha cancelado grandes sumas no solo por el monto de los fallos sino, por los costos que conlleva su funcionamiento. Según la Agencia para la Defensa Jurídica del Estado:
• Cada Tribunal de arbitramento le cuesta al Estado entre $2.000 millones y $3.000 millones .
• Entre 2011 y 2013 el Estado fue condenado a pagar $350 mil millones.
• Entre 2012 y 2013 el Estado perdió el 74% de los casos en tribunales de arbitramento, mientras que en el Consejo de Estado apenas el 25%”.
• Entre 2007 y 2009 la Nación perdió $391.000 millones a través de este mecanismo.
La recuperación de lo pagado
Pese a que la ley establece que el Estado debe efectuar las acciones necesarias para la recuperación total o parcial de las sumas canceladas, y que cuenta con los instrumentos legales para efectos de resarcirse en lo pagado (Acción de Repetición y Llamamiento en Garantía ), la acción del Estado para recuperar aquellas sumas ha sido deficiente.
El artículo 90 de la Constitución establece que “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables” causados por su acción u omisión, y que en el evento de ser condenado a la reparación patrimonial de uno de tales daños “que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este”, hasta ahora solo ha respondido patrimonialmente el Estado. Efectivamente, a pesar de los enormes y reiterativos montos que el Estado destina al pago de condenas en su contra y de que este cuenta con los instrumentos legales para efectos de resarcirse del daño, es poco lo que se hace para recuperar, aunque sea parcialmente, dichos recursos.
Pese a que en materia administrativa, la acción de repetición es un derecho y un deber del Estado en busca del reembolso de lo que ha tenido que cancelar por actuaciones de sus servidores, son pocas las acciones adelantadas, y de éstas, la gran mayoría presentan serias fallas en su presentación, al punto que el Consejo de Estado se vio obligado a pronunciarse al respecto. La Sección Tercera del Consejo de Estado (Sent.17600 de diciembre de 2006), cuestiona el hecho que en el momento de formular las demandas de repetición, los apoderados de las entidades estatales no se preocupan por acreditar los soportes que permitan establecer los tres aspectos mínimos y elementales que se requieren para que la demanda prospere. Al respecto sostiene:
“Lo que llama poderosamente la atención de la Sala es que al formular las demandas de repetición, los representantes y apoderados de las diferentes entidades estatales no se preocupen por acompañar y acreditar, de manera completa y en debida forma, los soportes que permitan establecer con claridad y sin discusión, al menos, los tres (3) aspectos mínimos y elementales que, como es bien sabido, se erigen en presupuestos para suponer, siquiera, la eventual prosperidad de la demanda, cuales son: i) la condición de servidor público que tuvo o que ostenta la persona natural contra quien haya de dirigirse la acción de repetición; ii) la sentencia o conciliación que constituyó la fuente de la obligación cuyo pago pretende repetirse y iii) la realización efectiva del pago cuya repetición se persigue.
La Sala sostiene además que las entidades y funcionarios no están instaurando acciones de repetición con la suficiente contundencia, sino que lo hacen por salir del paso y evitar una acción disciplinaria: “Evidentemente no se compadece con la organización del Estado Social de Derecho ni con el ordenamiento jurídico que le sirve de fundamento, que la Administración, de manera puramente formal, con el aparente afán de `cumplir por cumplir, para efectos simplemente de llenar un requisito frente a los mandatos legales consagrados en la Ley 678 y evitar así cualquier juicio de responsabilidad disciplinaria por omisión, decida promover acciones de repetición pero sin comprometerse con un real propósito de que la misma prospere”.
Un informe preliminar del Ministerio del Interior y Justicia corrobora lo anterior: para el año 2009 se estudiaron 2.013 acciones de repetición presentadas por las entidades del orden nacional, de las cuales solo 232 fueron incoadas. Es decir que tan solo el 11,5% cumplieron con los requisitos exigidos para ser aceptadas (tabla No.2). Más desalentador aún pensar que esos 232 procesos tan sólo representan el 0,14% del total de procesos ingresados en la Jurisdicción Administrativa.
Además de ser casi nula, esta acción comporta serias desventajas: en primer lugar, se trata de un juicio adicional en el cual la Nación debe sufrir un segundo desgaste administrativo y corre el riesgo de ser nuevamente vencida, generando una nueva condena en su contra; en segundo lugar, el posible fallo en favor de la Nación puede darse cuando el responsable se ha insolventado, ha desaparecido o, simplemente, ha fallecido. Esto ha fomentado una peligrosa cultura de irresponsabilidad en los servidores públicos, los cuales, tan solo en casos extremos responden disciplinariamente pero, casi nunca, con su propio patrimonio.
Tabla No.2. Incidencia del pago de las condenas en el déficit del GNC. Fuente: Ministerio del Interior y de Justicia.
Tabla No.2. Incidencia del pago de las condenas en el déficit del GNC. Fuente: Ministerio del Interior y de Justicia.De otra parte, la legislación actual prevé que el Estado puede llamar en garantía al funcionario directamente implicado en el acto para que explique y defienda su actuación, dentro del mismo proceso en el que se juzga la responsabilidad de la entidad. Recogido del anterior Código de Procedimiento Civil por el nuevo Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) en su artículo 64, es un mecanismo beneficioso ya que persiguiendo el mismo fin de la acción de repetición, contribuye notoriamente a la celeridad, economía y eficiencia procesal. Así, el funcionario directamente responsable de la actuación, puede justificarla desde el comienzo del proceso, ligándose su suerte jurídica a la de la Administración, por lo cual, tanto su responsabilidad, como la del funcionario se establecerán paralelamente dentro del mismo proceso, evitando un nuevo proceso para la Nación que además de largo, no le brinda ninguna garantía de fallo favorable.
Para el año 2009 (tabla 2), según el precitado informe, de 1.576 llamamientos en garantía estudiados, tan solo 31 se hicieron efectivos, lo que significa que solo el 2% cumplieron con los requisitos exigidos para ser aceptados por los tribunales y/o juzgados administrativos. Si se tiene en cuenta que para ese año se presentaron en la jurisdicción de lo Contencioso administrativo 167.595, estaríamos hablando de que se trató de asegurar a través de este mecanismo tan solo el 0,02% del total de procesos ingresados.
Recomendaciones al Congreso de la República
1. Revisar la parte correspondiente del artículo 346 de la Constitución (texto subrayado) con miras a la elaboración y aprobación de un Acto Legislativo que elimine la limitante impuesta y las entidades tengan legalmente la facultad de presupuestar en sus anteproyectos recursos destinados a la atención oportuna de las sentencias, conciliaciones y laudos arbitrales fallados en su contra. Artículo 346.“(…) En la Ley de Apropiaciones no podrá incluirse partida alguna que no corresponda a un crédito judicialmente reconocido, (…)”. (Subrayado fuera de texto).
2. Estudiar la posibilidad de eliminar, mediante un Acto Legislativo, la acción de repetición y establecer como norma general el llamamiento en garantía en todos los procesos en que se halle comprometido el Estado colombiano.
