La situación jurídica de la Minería en Colombia se encuentra en tal incertidumbre normativa que sólo puede encontrarse una salida a la luz de la hermenéutica. Esta disciplina no es otra cosa que "la actividad dirigida a encontrar la solución al conflicto o al problema jurídico que se somete al estudio del intérprete", como la definió la Corte Constitucional en la Sentencia C-820 de 2006.
En este artículo, me valdré de una mirada integral que involucre aspectos lógicos, gramaticales y sociológicos para aclarar el "limbo" en que se encuentra esta "locomotora" del desarrollo una vez se conocieron los contundentes resultados de la Consulta Popular de Cajamarca el pasado 26 de marzo.
Vale iniciar diciendo algo obvio, los mineros son un gremio fuerte, su capacidad de lobby, el músculo financiero de estas grandes corporaciones internacionales y una regulación favorable a sus intereses hacen que su voz se oiga y sus inversiones se respeten. La importancia macroeconómica del sector en las rentas nacionales y su blindaje jurídico otorgado por las políticas gubernamentales de incentivo a la inversión extranjera, ha convencido a estos gigantes de invertir en Colombia gracias a la seguridad jurídica garantizada en llamativos pactos tributarios durante las dos últimas décadas. ¿A cambio de qué? compensar el déficit fiscal del Estado, tener alternativas ante la dependencia del petróleo y adquirir financiación para proyectos sociales relativos a la equidad, la infraestructura y el empleo. Sin embargo, Colombia es un Estado Social de Derecho y son los intereses supremos del colectivo social los que imperan sobre los beneficios de las minorías, es decir, ninguna persona individual o jurídica por poderosa que sea puede estar por encima de la Constitución Política y para garantizar esos límites se han desarrollado acciones e instrumentos legales.
El Código Minero vigente (Ley 685 de 2001) viene vulnerando fundamentos constitucionales desde hace 16 años, como son la autonomía de los entes territoriales y el goce de un medio ambiente sano, tiene vacíos que pretendieron ser llenados por la ley 1382 de 2010, misma que fue declarada inexequible por la Sentencia C-366 de 2011, es así que el Gobierno Nacional ha ido reglamentando la materia mediantes diversos Actos Administrativos emanados desde la Agencia Nacional Minera.
¿Si tienen potestad los entes territoriales en tomar decisiones locales?
Existe un entramado normativo desde 1991 que faculta a los Municipios para la gestión del progreso y la democracia local, tanto aquel originado por la actuación pública como por las iniciativas ciudadanas. Empezando por el artículo 287 constitucional que les otorga autonomía y el 288 que remite a la ley orgánica de desarrollo territorial (LOOT) la distribución de competencias de la Nación a las entidades territoriales. Precisamente dicha ley (1454 de 2011) contempla entre sus principios rectores el de la participación, entendido como la: "concertación y cooperación para que los ciudadanos tomen parte activa en las decisiones que inciden en la orientación y la organización territorial" además en su artículo 29 los faculta para "reglamentar de manera específica los usos del suelo"; tesis que claramente defendió la Corte Constitucional en su Sentencia T-445 de 2016 cuya parte resolutiva expresa: "los entes territoriales poseen la competencia para reglamentar los usos del suelo y garantizar la protección el medio ambiente; incluso si al ejercer dicha prerrogativa terminan prohibiendo la actividad minera."
El pueblo es el constituyente primario y de él emana el poder público, ya sea que lo ejerza directamente o través de sus representantes. En el caso estudiado la respuesta es contundente e irrefutable: los habitantes de Cajamarca dijeron No a la minería. Esa decisión tiene total validez y exigibilidad jurídica pues las leyes que reglamentan la participación democrática (estatutarias 134 de 1994 y 1757 de 2015), desarrollando el artículo 103 de la Carta Magna, plantean la obligatoriedad y fuerza vinculante de la decisión tomada por el pueblo.
¿Qué pasaría con los contratos y licencias que ya tenía la AngloGold Ashanti?
Al ser expedidos por autoridades públicas éstos gozan de dos presunciones clásicas que dan sustento a la seguridad jurídica estatal: Legalidad y validez. En principio dicho permiso de exploración debe respetarse porque es de vital importancia para el derecho colombiano e internacional que los pactos, acuerdos, contratos y tratados se cumplan como lo reza la antigua locución latina "pacta sunt servanda". La prohibición sería para la explotación.
Es un principio básico y universal de la economía la vulnerabilidad ante los riesgos, por ende, la inversión en exploración que no podrá traducirse en otra licencia para explotación arroja que sería la multinacional AngloGold Ashanti quien asumiría la perdida por la inversión millonaria en la Colosa; tesis coherente con el Código Minero que define el contrato de concesión como aquel que corre por cuenta y riesgo del interesado en explorar y explotar los recursos minerales de propiedad estatal, incluyendo el cierre o abandono de los trabajos y obras correspondientes.
Otra teoría loable sería la derogatoria del acto administrativo que otorgó la concesión por la extinción de la fuerza ejecutoria del mismo, podría sería inexequible por inconstitucionalidad ya que la participación ciudadana tiene la protección de la carta magna como derecho fundamental y es superior, normativamente hablando, que la ley ordinaria que aprobó el Código de Minas (artículo 8 de la Ley 153 de 1887).
Alternativas para para casos posteriores
No es necesario crear nuevas normas para encontrar una salida práctica a esta diatriba. Un vez la Corte Constitucional ratificó la potestad de los Municipios en definir autónomamente el uso de sus suelos, dejó sin piso los argumentos del Ministro de Minas y Energía quien en sus declaraciones hizo una afirmación más política que jurídica para tranquilizar la incertidumbre de las multinacionales. Adicionalmente está suspendido el Decreto Nacional 934 de 2013 por el Consejo de Estado, el cual otorgaba a las autoridades minera y ambiental la facultad reglar la minería en todo el territorio nacional; significa esto que los tribunales de cierre en lo Contencioso Administrativo y lo Constitucional le dieron su espaldarazo a los Municipios.
Una posibilidad es que en las próximas actualizaciones de los Planes de Ordenamiento Territorial que adelanten los Concejos Municipales en jurisdicciones con interés minero, será de vital importancia citar a la ciudadanía a cabildos abiertos o consultas populares que den cuenta de una manera incluyente, amplia y democrática la apuesta de esos habitantes por un modelo de desarrollo que sea compatible o no con la explotación de sus recursos naturales. En el caso que la zona de influencia comprenda varios Municipios podrían hacerse consultas provinciales o metropolitanas. Igualmente las autoridades ambientales y mineras del orden nacional y departamental deberán optimizar sus canales de comunicación y asesoría técnica con las regiones para prestar apoyo especializado a estas discusiones y así tener un mapa actualizado de las zonas con aval ciudadano que de manera responsable de cuenta a los inversores.
Por último, este precedente debe marcar un hito en los estudios de viabilidad de las empresas mineras nacionales e internacionales para que dentro de sus acostumbrados estudios técnicos, jurídicos y económicos, también empiecen a contar con las importantes y a veces subestimadas “licencias sociales”.
