Acaban de celebrarse audiencias ante la Corte Internacional de Justicia para que Nicaragua y Colombia declaren si reconocen una norma de derecho internacional consuetudinario que se aplique al caso de una plataforma continental extendida que se traslapa con la de otra nación. Nicaragua alega que tiene derecho a esa figura; y Colombia lo niega porque irrumpe en su propia plataforma y zona económica. Nicaragua ratificó la nueva ley del mar (Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982: Convemar, en español; Unclos, en inglés). Colombia, no. Nicaragua quiere aplicar la Convemar; Colombia no está obligada por el pacto en sí, aunque se vale de muchas disposiciones a título de derecho consuetudinario.
El fallo del 19 de noviembre de 2012 se abstuvo de resolver sobre esta pretensión de plataforma extendida, pero recogió las posiciones de las partes. Nicaragua aspiraba a que se dejara sentado que su derecho a la plataforma continental más allá de las 200 millas náuticas debía demarcarse frente a la plataforma colombiana, bajo reglas consuetudinarias incorporadas a la Convemar. La réplica colombiana es que no somos parte de la convención, y que las normas de ese pacto que invoca Nicaragua no constituyen derecho consuetudinario.
Es una cuestión que para mejor solución será resuelta por la Corte Internacional de Justicia. Los países tienden a plantear pretensiones que colidan con el orden internacional; y la función de la organización internacional es que sean los mecanismos de solución pacífica los que resuelvan las disputas. Los expertos y los medios deberían mostrar cautela y no denostar del régimen nicaragüense ni de sus pretensiones. Son disputas de país a país, no importa quien ejerza el poder; y los partidos no se ganan menospreciando al rival ni toreando a los árbitros. A la nación no le interesa la arrogancia, sino que se actúe con rectitud, esmero y decoro.
La CIJ tiene que definir el reclamo sobre la base del derecho internacional, tal como está descrito en su propio estatuto (art.38). El abrevadero del derecho internacional tiene tres fuentes en igual nivel de jerarquía: los tratados, la costumbre, y los principios generales del derecho. Un tratado es la expresión pública de una identidad de pareceres en obligarse por el derecho internacional. Deben celebrarse por escrito y no se admiten tratados secretos. En lo demás prima el libre consentimiento y la autonomía de la voluntad.
Es por ello que el núcleo vital de todo tratado es que exista identidad de pareceres, absoluta coincidencia de voluntades. Los tratados no obligan a terceras partes, pero pueden incorporar normas de derecho consuetudinario, y en ese entendido países que no quieren obligarse con ciertos tratados los invocan a título de normas consuetudinarias. Aunque sean de la misma jerarquía que las otras fuentes, no cabe duda de que son más iguales que sus iguales.
La costumbre, por su parte, es la norma no escrita que se forma por una práctica general, reiterada y coherente, cumplida con la convicción de que es obligatoria. La norma consuetudinaria se asimila al universo de información en la red de internet. Está ahí, pero mientras no se descargue no es nada concreto. Solo existe cuando la vislumbra un tribunal internacional y la materializa, aplicándola en alguna sentencia. Entretanto, está en la nube. Puede ocurrir que esté en el lugar equivocado, como diría Davivienda. Es mejor confiar en los tratados.
Aunque los principios generales del derecho están en pie de igualdad con los tratados y la costumbre, lo cierto es que la doctrina y la jurisprudencia tienden a darle una consideración residual. Se acude a ellos para rellenar vacíos. Se han citado, entre otros, el de la cosa juzgada, el de la buena fe y la doctrina de los actos propios, aunque ni los expositores se han puesto de acuerdo en identificarlos plenamente. Simplemente se acepta que son postulados básicos de justicia y derecho enquistados en todas las constituciones.
El que sin duda juega a la par en esta trilogía de fuentes es el de la equidad, que procura que la justicia formal sea justicia real, igualitaria, equilibrada. Bajo ese criterio, la justicia es la maqueta de un resultado provisional, que luego se ajusta con trazos de equilibrio. Esa es la tendencia de la CIJ en los asuntos de delimitación marítima. Cuando no encuentra un tratado aplicable busca por el entorno normas consuetudinarias, pero como el derecho del mar se encuentra en constante evolución se inclina por revolver las prácticas consuetudinarias con el precedente judicial, la doctrina y las circunstancias relevantes de cada caso. La cereza del pastel es la equidad, una pala con la que moldea aquella masa para que salga todo más sabroso. Bajo el criterio de equidad, pues, se atempera la rigidez de las reglas. Es todo un híbrido.
En la disputa de marras no hay tratados aplicables y dado que el derecho consuetudinario no alumbra lo suficiente, la CIJ realizará el ejercicio de fallar bajo la óptica de una solución equitativa, evacuadas que hayan sido todas las consideraciones sobre las circunstancias relevantes. Prima facie, como se dice en jurídico, las pretensiones de Nicaragua no pueden tocar los derechos colombianos en su zona económica o en su plataforma, pues son derechos que se otorgan en consideración a la población del territorio que los proyecta. Si un país con hambre quiere que le toque mayor tajada no puede saciar su apetito a costa de la porción ajena.
En este proceso el derecho saldrá, entonces, sulibeyado, como lo canta perfúmenes de mujer (Carlos Mejía Godoy y Los de Palacagüina). Parafraseando la jurisprudencia de la emisora La W, el fallo sentará a cada loro en su estaca. No hará falta enviar la corbeta ARC Caldas, con o sin misiles.
