Por estos días ha causado polémica el anuncio del presidente Gustavo Petro en relación con la liberación vía decreto presidencial de los miembros de la autodenominada primera línea (un grupo nacido de las protestas sociales durante el anterior gobierno) que fueron privados de la libertad no debido a la protesta en sí misma, sino porque fueron más allá, cometiendo toda clase de desmanes contra personas, autoridades, bienes públicos y privados.
En lo personal, no me opongo a los avances que en materia penal nos enruten hacia un derecho penal mínimo; pero en lo que sí estoy en desacuerdo es que ello se haga con fines partidistas. Esto porque se dijo que esta liberación masiva era producto de un compromiso de campaña. Por lo tanto, ¿se estarían excluyendo de estos beneficios a quienes no hayan votado por este mandato? Pues si es así, entonces empezamos mal, toda vez que estaríamos privando de esa posibilidad a todas las personas, en este caso los jóvenes, que se encuentran privadas de la libertad por múltiples causas que se deslindan de su marginalidad. Así pues, para resolver esta problemáticam nos tenemos que adentrar en el terreno de la política criminal.
La política criminal es el conjunto de respuestas que un estado estima necesarias para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social. Esto con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdicción. Dicho conjunto de respuestas puede ser de la más variada índole. Puede ser social, con medidas preventivas que puede adoptar una comunidad, como también jurídica, como cuando se reforman las normas penales.
En efectos, mi reparo comienza desde la expedición de la Ley 2272 (que prórroga la Ley de Orden Público Ley 418 de 1997), denominada por este gobierno como ley de paz total. Esta permitiría, entre otras cosas, que el ejecutivo negocie con los grupos armados ilegales del país. En efecto, en esta norma es que se fundamenta el Decreto 2422 de 2022, por medio del cual se crea una comisión intersectorial para promover la conciliación y la participación ciudadana en la que participarán los ministros del Interior, de Justicia, de Defensa y el Director del DAPRE. Esta tendrá entre sus funciones “generar los lineamientos que recomendarán la admisión o exclusión de personas como voceros o promotores de paz, teniendo en cuenta su vocación para contribuir a la reconciliación y tareas humanitarias”. O sea, será la encargada de seleccionar a los miembros de la primera línea que saldrían de prisión, según el presidente, antes del 24 de diciembre calendado.
Sin embargo, el problema se inicia precisamente con la expedición de la ley de paz total, la cual requería de un concepto previo del Consejo Superior de Política Criminal, conformado en este caso por la procuradora Margarita Cabello, el fiscal Francisco Barbosa, el presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, y dirigido por el ministro de Justicia, Néstor Osuna; el cual se omitió al parecer por impericia del Ministerio de Justicia. Por esta razón, la ley estaría afectada por vicios de procedimiento. En consecuencia, cuando el ministro se dio cuenta de este yerro, convocó de manera virtual al Consejo Superior de Política Criminal con el fin de que firmaran el concepto previo de manera extemporánea, ante lo cual los miembros del consejo se negaron, por tratarse de una irregularidad de carácter protuberante e insanable, pues sin este prerrequisito la ley no podía haber surtido el trámite en el Congreso, por lo que advertimos que en revisión de constitucionalidad la alta corte tendrá en cuenta esta omisión para declarar o no su constitucionalidad. (3)
Esto lo ha advertido con anterioridad la Corte Constitucional, por lo que en tratándose de las disposiciones que incidan en la política criminal y en el sistema de justicia penal y penitenciario y/o que afecten la libertad individual de las personas o las condiciones de la población reclusa, se requiere el concepto previo del Consejo Superior de Política Criminal, esto según se esbozó en la Sentencia T-762 del 2015, mediante la cual la Corte Constitucional reiteró la existencia de un “estado de cosas inconstitucional” en materia penitenciaria y carcelaria, la Presidencia de la República (del gobierno de turno) impartió instrucciones a los ministerios que pretendan tramitar ante el Congreso de la República, a nombre del gobierno, disposiciones constitucionales o legales que incidan en la política criminal y en el funcionamiento del sistema de justicia penal y penitenciario y/o que afecten directa o indirectamente el derecho a la libertad individual de las personas o las condiciones de la población reclusa. Inicialmente, les recordó que toda iniciativa que quiera ser presentada ante el Legislativo debe ser radicada previamente en la Secretaría Jurídica de la Presidencia, con el fin de obtener concepto previo de dicha dependencia y el visto bueno de la Secretaría General. Así mismo, con el fin de asegurar el cumplimiento de lo ordenado en dicha sentencia, los proyectos solo podrán radicarse en la Presidencia si cuentan con el concepto previo del Consejo Superior de Política Criminal, el cual deberá ir adjunto con el texto del proyecto. (2)
De ahí en adelante, todos los que se desprenda de esta ley estaría viciado del mismo carácter inconstitucional; pero adicionalmente a ello, el decreto presidencial usurpa atribuciones de la Rama Jurisdiccional, por lo que este también violaría el principio fundamental de toda democracia que es la división de los poderes públicos; en este sentido el presidente del Tribunal Superior de Bogotá Magistrado Hugo Alexander Ríos se pronunció frente a las afirmaciones realizadas por el presidente Gustavo Petro en el sentido de que los jóvenes de la primera línea habían sido detenidos de manera ilegal: “No hay ninguna detención ilegal. Los jueces de control de garantías han trabajado en derecho con las judicializaciones de personas vinculadas a actos de violencia en la protesta social. Sin embargo, si hay alguien que considere que está detenido ilegalmente, hay figuras jurídicas que pueden usar y que los jueces conocen muy bien”. Razón por la cual el ministro de Justicia tuvo que corregir lo expresado por Petro, aclarando que estaba de acuerdo con el pronunciamiento del presidente del Alto Tribunal.
Entonces, si no estamos frente a actos de detenciones ilegales, ¿por qué usurpar funciones de otra rama del poder público? La respuesta podría encontrarse en que la ley de paz total le quedó “mochada” a los intereses del presidente Gustavo Petro; toda vez que en ella se incluía un articulito donde el Ejecutivo podía conceder indulto a estos actores; entonces tuvo que inicialmente, acogerse a la figura de Gestores de Paz, la cual no aplicaba para este caso, porque esta solo se puede realizar en favor de actores de grupos armados y estos han negado pertenecer a ellos; entonces se buscó otra figura que es la de los Voceros, sin embargo, esta figura tiene otros requisitos como son no pertenecer a un grupo armado, pero deben tener el consentimiento de estos para "participar en su nombre" en diálogos, negociaciones y acuerdos.
Al respecto tratadistas como Rodrigo Uprimny han advertido que el decreto para excarcelar a la Primera Linea "viola la separación de poderes, pues en un Estado de derecho las condiciones de liberación de un detenido deben estar reguladas con precisión por la ley." No a discreción del gobierno, por su parte Humberto de La Calle expresó que el gobierno de @petrogustavo se enfrenta a un camino largo y culebrero con el perdón a integrantes de la primera línea. La clave será el respeto a la institucionalidad y la técnica jurídica. La excandidata a la Presidencia de la Republica Ingrid Betancourt también manifestó su oposición afirmando que contra viento y marea @PetroGustavo va a liberar más de 200 integrantes de primera línea con cuentas pendientes ante la justicia por graves hechos en protestas 2021. Aclaren de una vez por todas si esto se acordó con ELN y qué ocultan tras ‘gestores de paz’. Impunidad por decreto. El Fiscal Barbosa en entrevista con la revista Semana expreso su informidad diciendo que “Cualquiera puede ser designado gestor de paz, incluso estando privado de la libertad. Pero esa gestión de paz no necesariamente implica salir de la cárcel. Frente a esto debe existir una relación con organizaciones criminales que estén en procesos de paz. El Ejecutivo no puede incidir en decisiones tomadas por la Rama Judicial frente a delitos comunes, como los que se cometieron en el marco de las violentas protestas”, el Presidente de la Corte Suprema de Justicia Arnoldo Quirós, expresó sus reservas frente a lo que el llamara una “Paz integral” que implica, según él, un desafío enorme porque plantea mantener interlocuciones simultáneas con actores muy disímiles; esto para no citar a miembros de las derechas colombiana, quienes han manifestado a través del Centro Democrático, partido en oposición, que demandaran el decreto en mención.
Teniendo en cuenta entonces que se estaría de alguna manera vulnerando el orden constitucional, los funcionarios judiciales podrían acogerse a una vieja figura, recogida por el constituyente primario de 1991, en el artículo 4 inciso primero de la constitución política, que se denomina la excepción de inconstitucionalidad; ésta consiste en una facultad o posibilidad de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a una caso concreto y las normas constitucionales. En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto Inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política. Ahora bien, en relación con la aplicación de esta figura procesal, se ha señalado que resulta admisible acudir a ella cuando se presenta alguna de las siguientes circunstancias: (i) La norma es contraria a los cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad, toda vez que de existir un pronunciamiento judicial de carácter abstracto y concreto y con efectos erga omnes, la aplicación de tal excepción de inconstitucionalidad se hace inviable por los efectos que dicha decisión genera, con lo cual cualquier providencia judicial, incluidas las de las acciones de tutela deberán acompasarse a la luz de la sentencia de control abstracto que ya se hubiere dictado ; (ii) La regla formalmente válida y vigente reproduce en su contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado, en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad según sea el caso.(1)
Con este análisis de carácter jurídico y constitucional, queremos llamar la atención no para oponernos a un proceso de reconciliación, que podría contribuir a disminuir el termómetro de la violencia en Colombia; pero sí, para advertir que un tema tan sensible como la reconciliación nacional debe aglutinar y no dividir a los diferentes sectores de la política y de la sociedad; razón por la cual las decisiones que se tomen en torno al futuro de nuestros jóvenes, de manera especial con los están privados de la libertad, tiene que hacerse de una manera más general, como un proyecto proveniente del sistema de Política Criminal que abarque no sólo a los jóvenes de la primera línea, sino a todos los jóvenes en condición de vulnerabilidad que se encuentren privados de la libertad en razón de su condición marginal.
(1) Conozca cómo funciona la excepción de inconstitucionalidad en el ordenamiento jurídico colombiano
(3) ¡Qué descuido!: un olvido del Gobierno Petro con la ley de la paz total puede salir caro.
