Recientemente, diversos sectores políticos, y especialmente algunos congresistas, han propuesto referendos para revertir la decisión de la Corte Constitucional de despenalizar el aborto hasta las 24 semanas de gestación. Sin embargo, estas propuestas no dejan de ser afirmaciones populistas para endulzar el oído de los electores, ya que son inviables en la práctica.
En primer lugar, es importante resaltar que contra las sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso alguno, esto lo dejó claro la Corporación en su Auto 491-16. La misma providencia aclara que la nulidad contra las sentencias se debe exclusivamente a vicios de trámite y vulneraciones al debido proceso, problemática que no tiene nada que ver con la decisión de fondo. Del mismo modo, en caso de que a alguien se le ocurra, no, contra las sentencias de la Corte Constitucional no procede la acción de tutela según lo indicado por el alto tribunal en la Sentencia SU116/18, donde califica esta acción como improcedente absoluta.
Ahora bien, contra las sentencias de la corte tampoco proceden referendos. De acuerdo a la Ley 134 de 1994, el referendo no es un recurso contra una providencia judicial ya que la jurisprudencia no está sometida al pronunciamiento popular. Por el contrario, consiste en la convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe o rechace un proyecto de norma jurídica o derogue o no una norma ya vigente. En pocas palabras, se busca que se apruebe un proyecto de reforma constitucional, un proyecto de ley, un proyecto de ordenanza departamental o de acuerdo municipal.
Visto lo anterior, ya que a fin de cuentas lo que hizo la corte fue declarar que considerar como delito al aborto es contrario a la Constitución, lo que a lo mejor podría intentarse sería un referendo que apruebe una reforma constitucional que, desde la misma Carta Política, permita penalizar el aborto. Sin embargo, esto tampoco es viable.
De conformidad al artículo 33 de la Ley 134 de 1994, “[a] iniciativa del Gobierno o de un grupo de ciudadanos no menor al 5% del censo electoral, el Congreso, mediante ley que requiere la aprobación de la mayoría de los miembros de ambas Cámaras podrá someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley”.
Si esta etapa efectivamente prospera y el Congreso convoca al referendo mediante ley, es muy importante resaltar que antes de que se lleve a cabo el pronunciamiento popular, según el núm. 2 del artículo 241 de la Constitución Política, la mismísima Corte Constitucional deberá realizar un control de constitucionalidad sobre la convocatoria al referendo. En principio, este control es solo por vicios de trámite y no se debería analizar el contenido del mismo.
No obstante, la corte lleva varios años desarrollando la doctrina de la sustitución de la Constitución, que establece que la competencia del Congreso y del pueblo para reformar la Carta Política se limita sólo a enmendarla, nunca a sustituir pilares ni ejes definitorios de la identidad de la Constitución, pues cuando el pueblo reforma la Carta Política vía referendo está actuando como constituyente derivado y no como constituyente originario. Así las cosas, si la Corte determina que se sustituyeron pilares fundamentales y definitorios de la identidad de la Constitución, podría declarar que se excedió la competencia reformatoria y allí se constituiría el vicio de procedimiento.
¿La corte ha frenado referendos constitucionales por exceder esta competencia?: sí. La Sentencia C-141/10 es un magnífico ejemplo de cómo una convocatoria a referendo no sobrevivió el control de la Corte debido a su contenido. Por medio de dicha sentencia se frenó la segunda reelección de Álvaro Uribe, pues la Corte consideró que el pueblo, actuando como constituyente derivado, cambiaría la identidad de la Constitución al desconocer el principio de alternancia en el poder.
Así las cosas, una convocatoria a referendo constitucional que busque permitir la penalización del aborto tampoco tendría mucha expectativa de vida, pues la Corte, en la Sentencia que despenalizó el aborto, afirmó que considerar la conducta como delito en las primeras 24 semanas desconocía el derecho a la salud salud, derecho a la libertad sexual, libertad de conciencia, ultima ratio del derecho penal, etcétera. Por lo tanto, una reforma que buscara penalizar la conducta nuevamente, por consecuencia, también desconocería estos derechos, que ya han sido reconocidos como definitorios de la Constitución.
¿Habría otra alternativa?, sí. La única forma de desconocer elementos definitorios de la identidad de la Constitución es convocando al pueblo para que actúe como constituyente originario otra vez. Es decir, debería convocarse a una Asamblea Nacional Constituyente para comenzar de cero, redactar una nueva Constitución. Sin embargo, nuestra Carta Política exige unos umbrales muy altos, exige que una porción muy significativa del pueblo se pronuncie. Estos márgenes han sido difíciles de alcanzar inclusive en las elecciones presidenciales donde la abstención ha rondado el 50 %, por lo que convocar a la Asamblea Constituyente es, en un sentido práctico, casi imposible.
Por lo visto, echar para atrás la decisión de la Corte prácticamente no es una opción. Yo recomendaría a los anti-aborto que mejor hicieran caso al llamado de la corte para que los legisladores populistas que tenemos mejor se encarguen de hallar alternativas distintas a la sanción penal para disminuir la tasa de abortos. Por ejemplo, cambiando algunas leyes sobre la adopción que prácticamente imposibilitan a los niños ser abortados, o exigirle a la rama ejecutiva que haga cumplir la Ley 1412 de 2010, pues 12 años después de su promulgación sigue habiendo personas con muchas dificultades y obstrucciones de sus EPS para acceder a la ligadura de trompas y a la vasectomía.
