Originariamente esta prestación se entiende como una participación de las utilidades o ganancias que arroja la empresa; situación que en el pasado generó que algunas de ellas alterarán sus estados financieros para defraudar a los trabajadores a través de la práctica conocida como doble contabilidad. Con ello se reflejaba una menor utilidad y se reducía la participación correspondiente al operario. Con el fin de erradicar esta práctica, el legislador optó por no condicionar el valor de la prima a las utilidades de la empresa y estableció que se pagarán lo que conocemos hoy como la prima de servicios.
La prima de servicios es una prestación de carácter especial. Se considera como la participación que entrega el empleador a sus trabajadores con cargo a las utilidades arrojadas por la empresa en sus actividades. Esta corresponde al pago de 15 días de trabajo por cada semestre laborado.
No es que se paguen dos primas anuales, la prima es una sola, lo que sucede es que esta se paga en dos cuotas. Una se debe entregar a más tardar el 30 de junio y la otra tiene como fecha máxima el 20 de diciembre.
Como consecuencia de la declaratoria de emergencia económica, con ocasión de la contingencia generada por el COVID-19, la mayoría de las empresas se han visto en la obligación de suspender los contratos de trabajo y en la medida en que se han ido liberando los diferentes sectores de la cuarentena han adoptado, como medida de protección del empleo y la empresa, la reducción de la jornada laboral; produciéndose el fenómeno de salario variable para efectos de la liquidación.
No obstante algunos contratos aún se encuentran suspendidos, por lo que es importante advertir que esta suspensión no exime a las empresas de pagar la prima de servicios, toda vez que las únicas obligaciones que se suspenden por este fenómeno son las del pago del salario por parte del empleador y la prestación del servicio por parte del trabajador, por lo que se entiende que las demás obligaciones, entre ellas las de lealtad y buena fe (Inter partes), se mantienen vigentes en los períodos de suspensión.
En efecto, en las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de fecha 31 de enero y 9 de noviembre de 1990 el alto tribunal aclaró que la palabra “servicios” no se refiere al servicio efectivamente prestado, sino a la antigüedad del trabajador, razón por la cual no se podrían descontar los períodos de suspensión para el pago de la prima legal de servicios. En el mismo sentido, el Ministerio de la Protección Social en conceptos 34285953 y 3323354 de 2008 concluyó que la norma no autoriza descontar el tiempo que duró la suspensión del contrato de trabajo, para efectos de calcular el valor de la prima de servicios.
En relación con la variación del salario el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo establece que la base de liquidación de la prima de servicios corresponde al promedio de los salarios devengados por el trabajador en el semestre o en el período laborado, si este es menor; esto quiere decir que además del salario base se deben computar todos los factores que constituyen salario como horas extras, comisiones o cualquier otro concepto considerado salario
En consecuencia, ante la eventualidad de una reducción del salario por acuerdo entre las partes la prima deberá liquidarse con base en los elementos que constituyen salario; si fue reducido deberá determinarse por promedio de lo percibido durante el semestre.
Los trabajadores que se encuentran bajo la modalidad de trabajo en casa, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones expidió el Decreto Legislativo 771 de 2020, por medio del cual se dispuso que el auxilio de transporte debía serles reconocido como auxilio de conectividad digital; por ende, este último debe ser incluido para la liquidación de la prima de servicios.
Desde el 9 al 17 de marzo de este año estuvieron abiertas las convocatorias de los Programas de Apoyo al Empleo Formal (PAEF) y de Apoyo al Pago de la Prima de Servicios (PAP), este apoyo económico se genera únicamente por los trabajadores que se tengan vinculados por contrato de trabajo.
El Programa de Apoyo al Pago de la Prima de Servicios (PAP) entrega a los empleadores que cumplan los requisitos la suma de $ 220.000 por cada empleado cuyo Ingreso Base de Cotización (IBC) esté entre un salario mínimo legal mensual vigente y un millón de pesos.
Pudieron postularse al beneficio del PAP las personas jurídicas, personas naturales empleadoras, entidades sin ánimo de lucro, consorcios y uniones temporales, cooperativas de trabajo asociado y los patrimonios autónomos.
Entre los requisitos para postularse al PAP se encuentran: demostrar una disminución en los ingresos de por lo menos el 20 % o más por la pandemia y el pago de salarios, estar al día en el pago de aportes al Sistema de la Protección Social y de la nómina.
De acuerdo al Decreto Legislativo 7070 de 2020, las empresas que pueden acceder a este beneficio son las que tengan más de 3 empleados reportados en la planilla de liquidación de aportes PILA, lo que excluye a un amplio sector de las microempresas.
Por lo demás la prima de servicios conserva las carteristas de un derecho mínimo cierto e indiscutible que le atribuye el código sustantivo del trabajo. Esta era una obligación que hasta hace poco estaba únicamente a cargo de las empresas, pero con la expedición de la Ley 1788 de 2016 se extendió a las familias que contratan empleadas (os) de servicio doméstico, conductores, trabajadores ocasionales y trabajadores que prestan servicios en fincas de descanso.
Al tenor de lo dispuesto en el artículo 307 del Código Sustantivo del Trabajo la prima no constituye salario en sí misma, por lo tanto, no se computará como factor salarial para el cómputo de liquidación de las demás prestaciones sociales, ni se tendrá en cuenta para pagos de seguridad social ni parafiscales.
En caso de que se dé por terminado el contrato de trabajo en cualquier tiempo, e incluso en periodo de prueba, el pago de la prima es obligatorio, lo que sucede es que se paga en forma proporcional, sin importar el tipo de contrato; como si sucedía antes en que el legislador diferenciaba si trataba de un contrato a término indefinido o a término fijo.
Este derecho no es susceptible de perderse como consecuencia de procesos disciplinarios internos; así sea que el trabajador incurra en faltas graves que generen su despido por justa causa.
No obstante, esta prestación sí se puede perder en virtud del fenómeno jurídico conocido como la prescripción; esto porque los derechos que adquiere un trabajador dentro de una relación laboral no son eternos; estos prescriben tres años después de haberse causado o adquirido.
El término de prescripción se debe calcular a partir de la fecha en que se debió efectuar el pago, esto quiere decir que para la primera cuota que se debe pagar máximo el 30 de junio, la prescripción se empieza a contar a partir del 01 de julio, y en la segunda cuota que se debe pagar a más tardar el 20 de diciembre, la prescripción empieza a correr desde el 21 de diciembre.
La sanción por el no pago de la prima o por la simple mora, es la denominada sanción moratoria, conocida antiguamente como “brazos caídos”, que se encuentra establecida en el artículo 65 del CST; esto es el pago de un día de salario por cada día de retraso; o sea a partir del primero julio o el veintiuno de diciembre según corresponda, durante dos años o hasta cuando verifique su pago, si el período es menor; a partir de los dos años se pagarán intereses moratorios a la tasa máxima certificada por la superintendencia bancaria.
De igual manera, el Ministerio de Trabajo, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, podrá imponer sanciones al empleador cuando se violen estas disposiciones.
Para el caso de las empleadas de servicio doméstico, conductores de familia, trabajadores ocasionales y trabajadores que prestan servicios en fincas de descanso, los empleadores deben abstenerse de hacer acuerdos con sus trabajadores para no afiliarlos al sistema de seguridad social en salud y pensión, con el pretexto de que no pierdan los beneficios que otorga el Sisbén. En cambio, se acostumbra a entregar su equivalente en dinero o especie; pero este tipo de acuerdos no son legales, por lo que el patrono se expone no solo a perder su dinero, sino también a ser demandado, toda vez que estos derechos tienen el carácter de irrenunciables, lo que podría ocasionar no solo el pago de las prestaciones sino también la sanción moratoria.
Son tiempos difíciles para todos los sectores, por lo que los empresarios deben estar atentos para obtener estos beneficios producto de la emergencia económica y así poder cumplir con sus obligaciones sociales, lo cual adicionalmente permitirá no solo el bienestar de sus trabajadores y familias, sino que también este flujo de efectivo repercutirá en la dinámica de la reactivación económica.
*Abogado exdirigente gremial y consultor empresarial.
