Después de dires y diretes, el gobierno expide el decreto 546 del 14 de abril de 2020, el cual aborda institucionalmente la pandemia del COVID-19, a partir de respuestas que se relacionan con la población carcelaria y, en concreto, medidas para combatir el hacinamiento carcelario y prevenir y mitigar el riesgo de propagación.
Por supuesto que es un tema de múltiples y heterogéneas posturas, si se tiene en cuenta, por un lado, su apremiante cercanía con políticas de orden criminal, y por otro, el distanciamiento social, en cuyas medidas se procura impedir y controlar contagios.
Cuando procede la restricción de la libertad en el domicilio, se anteponen criterios de menor gravedad en la selección y consecuencias de un delito, a la vez, se crea una expectativa favorable y de buen recibo para el privado de la libertad en establecimiento de reclusión.
Al observarse de cerca el Decreto 546, es evidente una distancia entre los términos y alcances en que es concebido y ponderado, y la misión que pretende cumplir. Lo cual hace presentar ya no un dilema entre una población reconocidamente vulnerable y la peligrosidad que se deriva por estar en condiciones de reclusos, merced a una medida de aseguramiento (que no se le niega a nadie) o haber sido condenados (no necesariamente de forma ejecutoriada la sentencia). En la mayoría de casos, a los no condenados la presunción de inocencia los ha desamparado, al no ser tratados como tal; si se tiene en cuenta que primero se priva de la libertad y después se investiga. Es decir, el Decreto 546 se acerca más a miramientos peligrosistas (miedo al otro) que a la vulnerabilidad puesta de presente.
Por ello, al ponderar la salud como derecho en conexión con el derecho a la vida y el bien jurídico (ejemplo, patrimonio, salud pública), el decreto ampara más el mentado bien. Al hacerlo prevalecer se desvía del contenido humanista y social que se esperaba.
Entonces surge que esa política criminal, inclusive como respuesta del legislador, disminuye el grado de reproche frente a conductas cuya gravedad no lesionan de manera efectiva el bien jurídico (ejemplo, cuantía, delito tentado, llevar consigo un sustancia ilegal), ni se afecta la confianza que la sociedad demanda en su protección.
De ahí que, las exclusiones para no hacer proceder la reclusión en el domicilio (provisional) no resultan flexibles frente a la situación de emergencia que se pretende afrontar.
Resulta acrítico que el decreto asuma el bien jurídico en abstracto, y no, a manera de ejemplo, excluir del cumplimiento de la medida o pena en el domicilio, delitos relacionados con estupefacientes, sin discriminar que el condenado o procesado "llevara consigo" la sustancia ilegal, o si la estaba expendiendo o si actuaba bajo criterios de organización delictual. Separando pronunciamientos de la Corte Suprema de justicia, en las que se despenaliza afectaciones al bien jurídico de la salud pública si el inculpado es adicto, o si no se demuestra intención de comercializar la sustancia.
No repara el decreto la cuantía de los hurtos o si la conducta endilgada se realizó bajo los parámetros de la tentativa, lo que hace disminuir la respuesta punitiva y el decreto hace caso omiso.
Igualmente es ilustrativo que, resaltando razones de prevalencia frente a los menores de edad, el decreto dejó a un lado aquellos adolescentes que hacen parte de esa población carcelaria, y en el que el proceso resocializador pareciera no ser una prioridad oficial. En general, los antecedentes o su carencia no son tenidos en cuenta.
Finalmente, no se da respuesta a trámites que deben ser flexibles para los reclusos, a través de formatos y peticiones, en las cuales el Inpec dispone de la información para verificar preliminarmente el inicio del procedimiento administrativo, amén de los traslados presupuestales y la adición de recursos respectiva.
