El artículo 229 y 231 de la Ley 1437, establece los requisitos para el decreto de las medidas cautelares y son los siguientes:
“Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
(…)”
“Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:
- Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.
- Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.
- Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.
- Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:
- a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
- b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.”
Ahora bien el Consejo de Estado en su Sección Quinta ha señalado frente al tema de la medida cautelar de suspensión provisional y de los efectos de un acto administrativo, que el juzgador debe tener en cuenta los siguientes aspectos, al momento de entrar analizar la medida:
(…)
La nueva norma precisa entonces a partir de que haya petición expresa al respecto que: 1°) la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto que se acusa de nulidad puede acontecer si la violación de las disposiciones invocadas, surge, es decir, aparece presente, desde esta instancia procesal - cuando el proceso apenas comienza-, como conclusión del: i) análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o, ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 2°) Además, señala que esta medida cautelar se debe solicitar, ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado.
Entonces, lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que ahora, la norma da apertura y autoriza al juez administrativo para que, a fin de que desde este momento procesal obtenga la percepción de que hay la violación normativa alegada, pueda: 1°) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2°) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.
En este punto esencial es donde radica la innovación de la regulación en el CPACA de esta institución de la suspensión provisional, pues la Sala recuerda que en el anterior CCA -Decreto 01 de 1984-, artículo 152, la procedencia de esta medida excepcional solicitada y sustentada de modo expreso en la demanda o en escrito separado, estaba sujeta o dependía de que la oposición o la contradicción del acto con las disposiciones invocadas como fundamento de la suspensión provisional fuera manifiesta, apreciada por confrontación directa con el acto o con documentos públicos aducidos con la solicitud.
(…)
Ahora bien, no obstante que la nueva regulación como ya se dijo permite que el juez previo a pronunciarse sobre la suspensión provisional lleve a cabo análisis de la sustentación de la medida y estudie pruebas, ocurre que ante el perentorio señalamiento del 2° inciso del artículo 229 del CPACA (Capítulo XI Medidas Cautelares- procedencia), conforme al cual: “La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”, es preciso entonces que el juez sea muy cauteloso y guarde moderación a fin que el decreto de esta medida cautelar no signifique tomar partido definitivo en el juzgamiento del acto ni prive a la autoridad pública que lo produjo o al demandado (en el caso el elegido o el nombrado cuya designación se acusa), de que ejerzan su derecho de defensa y que para la decisión final se consideren sus argumentos y valoren sus medios de prueba.”
De conformidad con las normas y la jurisprudencia anteriores, queda claro que el objeto y razón de ser de las medidas cautelares es proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial y la efectividad de una sentencia que eventualmente sea favorable.
Así mismo, de la normativa se deducen los parámetros de índole formal y sustancial que se deben tener en cuenta para la procedencia de dicha medida cautelar: i) que sea solicitada por el demandante, ii) la violación debe surgir del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
El juez debe tener valoraciones de orden factico que le permitan determinar:
- i) Que la medida cautelar sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad).
- ii) Que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial, o sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora frente al marco competencial propio de la administración pública (necesidad).
iii) Llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se deba determinar de manera doble el grado de afectación o no de cada uno de los principios contra puestos
Ahora bien, con los cambios que introdujo la Ley 1437 de 2011 la suspensión no está limitada a la verificación de una flagrante o manifiesta vulneración del ordenamiento superior; ahora señala que prospera cuando la violación “… surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Que de la confrontación del acto acusado con las normas que se aducen como vulneradas en el escrito de demanda, considero que si a bien lo tiene, no se puede concluir en esta etapa procesal que existe la plena convicción de su violación y que haga procedente la medida cautelar invocada, pues sobre la confrontación del acto acusado y las normas se debe hacer interpretaciones y consideraciones adicionales, como por ejemplo si existió o no el cumplimiento de las normas invocadas, lo cual en esta etapa se definiría como un prejuzgamiento.
Así mismo en esta etapa procesal no existe fundamento ni prueba que permita establecer o concluir que el acto acusado, pueda causar un perjuicio irremediable, que no se presentaron documentos o argumentos o justificaciones que permitan concluir en este momento que resulta más gravosa para el interés público negar la medida que concederla y que no se podría considerar tampoco que de no otorgar la medida los efectos de la sentencia serian nugatorios.
Seguidamente, la suspensión provisional es una medida cautelar de carácter material, que suspende el atributo de fuerza ejecutoria del acto administrativo, con la finalidad de proteger el ordenamiento jurídico conculcado con la aplicación o concreción del acto administrativo cuya constitucionalidad o legalidad se cuestiona y por el carácter de la medida esta debe cumplir no solo con los requisitos previstos por el C.C.A., también es necesario que en el escrito de suspensión provisional se indiquen de manera expresa y de forma específica no solo las normas trasgredidas, sino que también se deben exponer las razones por las cuales el actor considera que dicha violación reviste carácter manifiesto.
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