Queridos lectores, el artículo de hoy es especialmente sensible, porque hablar sobre la lucha contra la corrupción significa hablar también del peligro que corren los derechos de los ciudadanos, con independencia de que este peligro provenga de los propios funcionarios o particulares o del potencial liberticida de las medidas o sentencias adoptadas para prevenir y luchar contra esta lacra con la mayor firmeza posible. Conviene recordar que la lucha contra la corrupción no puede ser realmente eficaz ni proporcionada a menos que garanticemos el fortalecimiento de los derechos fundamentales de todos y cada uno de los ciudadanos.
En una sociedad que valora la libertad individual por encima de todo, en la que la justicia, no la venganza, es el único principio rector de nuestro sistema de justicia penal, la posibilidad de dictar una sentencia condenatoria injusta contra una persona inocente es inaceptable y, por lo tanto, nos afecta a todos por igual, repugna nuestra forma de entender la convivencia y socava uno de los principios rectores de la Constitución, el de la igualdad de derechos y otros derechos específicos, incluidos el derecho de defensa y el principio de igualdad de armas en el procedimiento.
En una sociedad democrática que se basa en el principio de la presunción de inocencia ningún hombre o mujer debe tener que demostrar su inocencia cuando se le acusa de un delito, y ha de aplicarse el principio clásico de in dubio pro-reo —toda duda que subsista ha de redundar en su favor—, que dimana del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso justo.
Aunque somos unos convencidos defensores de la independencia de la magistratura judicial, las sentencias y mandatos de justicia, lamento decir que he asistido un tanto desconcertado y con muchas perplejidades a los avatares de esta resolución de condena de la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte en contra del exmagistrado de la Honorable Corte Constitucional doctor Jorge lgnacio Pretelt Chaljub, nos las causa la situación aparentemente nebulosa que acompaña el mismo proceso que no tuvo en cuenta las pruebas fehacientes de su inocencia.
No solo ha sido objeto de un error judicial grave, sino que también es víctima de una injusta sentencia judicial: el caso no ha sido probado más allá de toda duda razonable. En parte esto podría ser el resultado de la intención punitiva y abiertamente disuasoria, pesada y contradictoria, tanto en la fase de presentación de pruebas en contrario —los errores in iudicando— como en la fase de proposición de excepciones, conclusiones y peticiones ante el juez — los errores in procedendo—.
La función de la Sala Especial de Primera Instancia no es obtener una sentencia de culpabilidad a toda costa, sino que se haga justicia para que ninguna persona inocente sea condenada injustamente. ¡Deben darse cuenta de la importancia que esto tiene! ¿Acaso a la Sala Especial se le ha olvidado la presunción de inocencia, los principios de legalidad y el derecho de defensa del doctor Pretelt?
La Sala Especial de Primera Instancia de la Corte se negó, en primer lugar, a tener en cuenta determinadas alegaciones formuladas o pruebas presentadas por el doctor Jorge lgnacio Pretelt en apoyo de sus tesis para defenderse y aclarar toda la verdad sobre el caso, también decidió despreciar los principales argumentos y solicitudes más elementales con respecto a las garantías de la defensa y la concesión de una exclusión de toda responsabilidad relacionada con la interpretación de normas jurídicas o con la apreciación de hechos y pruebas efectuadas.
Ello es paradójico e incomprensible; más paradójico e incomprensible aún si tenemos en cuenta las serias dudas expresadas acerca de la certeza de las acusaciones que dieron lugar a la incriminación, la poca contundencia de las pruebas materiales desde un punto de vista jurídico, y orientadas siempre hacia un enfoque sectorial de acuerdo con las estrategias de la acusación, así como por la severidad del veredicto con la aplicación de sanciones principales y accesorias absolutamente excesivas tales como la multa y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, incluidas las infracciones que atañen al respeto del derecho de defensa y a la práctica de la prueba.
Al respecto, es preciso dejar claro que durante el juicio las diferentes posturas adoptadas por los jueces se han inclinado hacia los autos de acusación formulada en su contra por algunos sujetos procesales (la parte civil y ministerio público) —autos de acusación demasiado cargados como para proteger la integridad de las actuaciones— u ofrecerse la posibilidad de transferir la carga de la prueba a la acusación, incluida la de garantizar que las investigaciones y el enjuiciamiento no depende de la acusación por parte de la presunta víctima, que llevaron a que la presentación de los argumentos de la defensa fueran cuestionados reiteradamente (por ejemplo, a vista de los jueces en la motivación de su sentencia “la fundamentación y análisis probatorio que se ha realizado acoge el pedimento de condena propuesto por el representante de la parte civil y el Ministerio Público, mientras que se aparta por improcedentes de las pretensiones de la defensa, tanto material como técnica” de la motivación de la sentencia p. 84).
Además, a este respecto, la sentencia adolece de una motivación insuficiente e incoherente, contiene una serie de errores de Derecho y desnaturaliza los hechos del asunto. En efecto, con respecto al razonamiento seguido por esta Sala Especial incurre en contradicciones e insuficiencias, entre ellas el criterio de evaluación adoptado por la Corte que no debe ser una creación del juez, la valoración axiológica previa del hecho ilícito integrativa a la norma elástica (la supuesta subsunción del hecho en la norma) que colisiona con los principios generales del sistema legal y con los principios constitucionales ( es decir un propio error iuris, subespecie, de falsa aplicación de la norma) y en particular al determinar concretamente una regulación legal de la relación sustantiva que difiere de la prevista por el estándar aplicado (Chiovenda).
Todo ello, por supuesto, sin olvidar que la Corte se apoyó en un testimonio tan incoherente y contradictorio que no alcanza ni los estándares básicos de evidencia que se requieren para fundamentar cargos con un carácter serio, y que la Sala especial aceptó sólo cuando resultaban de sentido contrario a la inocencia del acusado, sin hacer distinciones entre testigos de cargo y de descargo y particulares, entre otras cosas.
Constatamos por otra parte que dicha sala en la sentencia recaída en el asunto interpretó erróneamente y aplicó indebidamente el Artículo 404 del código penal colombiano —en el que se enuncian los estrictos requisitos que deben cumplirse para que se cometa la conducta tipificada como delito de concusión y del derecho penal aplicables— y es incorrecta su apreciación, lo cual puede constituir una violación no intencionada del principio de protección de la confianza legítima.
Si bien puede afirmarse que la Colombia ha tipificado la concusión como delito penal en cierta medida —recurriendo a la más autorizada doctrina—, no se han tratado de forma adecuada una serie criterios específicos como, por ejemplo, el constreñimiento (concusión violenta), el alcance del concepto de inducción (concusión por inducción) y el nivel de seguridad jurídica o la solicitud indebidos (o concusión por persuasión, sugerencia, engaño, presión moral) que supuestamente habrían llevado a la comisión, o que probablemente pueden llevar a cometerlo y que determina el resultado y el abuso por un funcionario público de su autoridad, cargo o funciones y serán punibles. Es preciso, en consecuencia, establecer la diferencia entre concusión y corrupción, así como encontrar el equilibrio entre dos objetivos aparentemente opuestos, pero fundamentalmente inseparables, a saber, la lucha contra la corrupción y la protección de los derechos y las libertades fundamentales.
Este análisis previo también incluye una adecuación y profundización del metus publicae potestatis, que constituye el principal elemento caracterizador y diferenciador del delito de concusión. La concusión (o extorsión) sin duda sigue siendo uno de los denominados delitos de cooperación con la presunta víctima, ya que el comportamiento de la víctima es decisivo para que se configure el hecho ilícito, de hecho, si no se produce el otorgamiento o la promesa indebidos dicha conducta no constituye delito. Ahora bien, si se analizan las tres teorías diferentes que deben cumplirse para que se cometa el delito de concusión: la de propia iniciativa o previa solicitud, la de causar daño y percibir ventaja del hecho (y en poder) y la del acuerdo o pactum sceleris entre el particular y el funcionario público. Podemos afirmar si duda ninguna que no se ha producido ningún abuso de poderes o abuso de autoridad, abuso de su cargo o de sus funciones, solo puede estar contemplada la inducción culpable a error, o de un error de juicio no culpable: si no es su error, no es culpable.
En nuestra opinión, no hubo delito de concusión, sino más bien un delito conocido como instigación a la corrupción pasiva para actos ilícitos o instigación a la corrupción pasiva impropia por causa imputable al particular y no al desempeño de funciones oficiales. No puede haber concusión si el funcionario público no desea realizar directamente la coerción, la amenaza o el engaño para obtener el consentimiento previo, porque solo con el intercambio concreto entre sobornante y aceptante del soborno, en lo que se refiere al modo de ejecución, al cumplimiento de los objetivos iniciales y al impacto de realización complicidad se entenderá la conducta que constituya un delito punible de concusión, sin dicha cooperación, esta se considerará rechazada en su totalidad en última instancia a causa de la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas en contravención de la ley.
En este caso no hay convergencia ni coherencia entre la solicitud de dinero o propuesta y las afirmaciones falsas ni entre el abuso del funcionario público y el estado de sujeción del particular, ya que el eventual abuso no asume una influencia prevaricadora preeminente de la cual ha surgido una constricción o inducción. Es necesaria la objetiva eficacia intimidante de la conducta y si no se produce el otorgamiento o la promesa indebidos dicha conducta no constituye un delito punible por la ley (sobre todo la adición del elemento de intencionalidad requerido por el crimen). No debemos olvidar que, en el caso de concusión, el particular intenta evitar un daño (certat de damno vitando), mientras que, en casos de corrupción, intenta obtener una ventaja (certat de lucro captando).
No puede haber peor condena que esta. Es fácil trazar el carácter político de este juicio y del sentimiento de injusticia que abrigan esta agonía humana. La situación del doctor Jorge lgnacio Pretelt es un drama, un drama que afecta a su rectitud, responsabilidad y humanidad, compromete su carrera y su reputación, así como también afecta su familia entera. Hoy haríamos bien en reflexionar sobre la pesadilla en la que se encuentra atrapado desde 2013; una persona de intachable reputación moral e integridad personal, exfuncionario de la Corte Constitucional con una respetabilidad, integridad profesional y reconocida imparcialidad, con vocación de servicio y muy comprometido con los derechos humanos. La fortaleza del doctor Pretelt se ha puesto a prueba tras la intensa y variada campaña de desprestigio, de desinformación y falsedades dirigida contra él en este proceso penal.
El exmagistrado de la Honorable Corte Constitucional doctor Pretelt Chaljub no solo tiene el derecho constitucional a recurrir contra su sentencia judicial condenatoria, sino que también se presumirá inocente y como tal deberá ser tratada en todo momento del proceso, mientras no se declare su culpabilidad —con pruebas judiciales y con las garantías del debido proceso— mediante sentencia firme dictada conforme a la ley, e implica también el derecho a emprender cualquiera de las acciones previstas en la ley hasta que logre limpiar su buen nombre de las intensas campañas de desprestigio y de rechazar enérgicamente las acusaciones individuales que pesen en su contra.
Concluyo expresando la esperanza de que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a la cual será sometido de nuevo el asunto, revise la sentencia sin demora. La Sala de Casación Penal no debería renunciar a esta oportunidad de demostrar que acata los principios fundamentales del derecho internacional y los derechos humanos, una vez que se ha demostrado su inocencia en el asunto, anule íntegramente la sentencia recurrida y estime sus demás pretensiones. Amén.
