El riesgo es algo inherente a nuestras vidas y este se acrecienta cuando se trata de crear o de generar empresa. El principal de ellos se refiere a la incertidumbre frente a las diferentes variables a los que se ven enfrentadas la empresas y de paso sus propietarios, socios o accionistas.
Dentro de los principales riesgos intrínsecos se encuentran la pérdida de recursos, riesgos operacionales y tensiones en las relaciones personales. Además, existen otros factores externos como la mayor o menor aceptación del producto o servicio, cambios en el mercado relacionados con el incremento de la competencia, variación de la demanda, entre muchos otros.
Como consecuencia de estos riesgos, la empresa puede enfrentar serios problemas de solvencia que pueden afectar el patrimonio de la familia si no se toman las medidas de protección adecuadas relacionadas con la separación de los bienes de la empresa con los bienes personales o de la familia.
En el presente artículo no vamos a tratar los temas relacionados con el papel del gobierno corporativo en la sucesión, tampoco abordaremos el tema de los protocolos de familia y los acuerdos de accionistas. Nos enfocaremos entonces en las herramientas para proteger el patrimonio de los empresarios y de sus familias.
Lo primero que debemos analizar entonces es el tipo de organización que la empresa va a adoptar:
Si la empresa se va a registrar a nombre de una persona natural esta asume la responsabilidad de todas la obligaciones que se generen como consecuencia de su actividad económica; por lo tanto su propietario responderá no solo con los bienes aportados a la empresa, sino con todo su patrimonio; recordemos que el código civil lo define como la prenda general de los acreedores, pues el deudor garantiza el pago de sus obligaciones con todo su patrimonio, tanto presente como futuro y hacen parte de él precisamente los derechos reales y personales, los subjetivos inmateriales (good will) y la propiedad intelectual; las universalidades jurídicas como la herencia.
Por esta razón de entrada debemos decir que desde el punto de vista patrimonial esta sería la forma menos recomendable de constituir la empresa, máxime si la ley 1258 de 2008 permite la creación de sociedades simplificadas por acciones de un solo socio; en este caso los accionistas responderán sólo hasta el límite de sus aportes. Sin importar que la causa de la obligación sea laboral, fiscal, etc.
Entrando en materia societaria tenemos que existen dos grandes tipos de sociedades en primer lugar las sociedades de capital o por acciones y en segundo lugar las sociedades de personas. “En el argot comercial se dice que el contrato social debe ser como un traje hecho a la medida”.
Las sociedades de capital son aquellas asociaciones de personas que en virtud de su aporte económico configuran un esquema de capital (predomina el elemento intuitus rei), dicho aporte fija las responsabilidades de cada accionista pues cada uno responderá hasta el monto de sus aportes, esta sociedad se caracterizan por la libre negociación de las acciones.
Entre las sociedades de capital tenemos: sociedad anónima, sociedad en comandita por acciones, sociedad de economía mixta y las sociedades simplificadas por acciones SAS.
Existe entonces limitación del riesgo o división patrimonial entre accionistas y sociedad. Se trata del reconocimiento de la autonomía de las personas jurídicas y del derecho de los accionistas a mantener su responsabilidad limitada.
Para el caso de las SAS estas se asimilan a las sociedades anónimas, donde no existe responsabilidad, ni siquiera subsidiaria, de los accionistas por obligaciones fiscales.
Las excepciones a este principio para salvaguardar los derechos de terceros, son: el uso abusivo de la personalidad jurídica de la sociedad, en especial, en aquellos casos en que se ha presentado fraude, engaño o transgresión al orden público; y el ejercicio abusivo del derecho de voto.
La primera conocida como la desestimación de la personalidad jurídica, ocurre cuando: la sociedad es utilizada para eludir restricciones normativas aplicables a otro tipo de sociedades u otras instituciones jurídicas
En estos casos es cuando se hace necesario descorrer el velo corporativo para alcanzar a los accionistas controlantes y hacerlos responsables por las deudas insolutas de la compañía.
El capital se divide en autorizado suscrito y pagado lo que permite determinar su capacidad de endeudamiento. Cuentan con un órgano consultivo que asesorará decisiones del gerente, pero en este tipo de sociedades la administración se delega en dicho administrador.
A su vez las sociedades de personas centra su interés en las calidades personales de sus socios y no en el capital que aporta por ello el elemento intuito personae es esencial dentro de este tipo societario En consecuencia la responsabilidad de cada uno de los socios es solidaria Pero puede ser limitado de acuerdo al tipo de organización que se escoja.
En cuanto a la cesión de cuotas tiene un carácter restringido pues dicha cesión implica una reforma de los estatutos de la sociedad y debe obedecer a lo pactado En el pacto de retracto. A pesar de que la función administrativa puede delegarse en un gerente, la administración de la empresa siempre estará en cabeza de los socios y esto tiene una relevancia muy importante en los aspectos de solidaridad que tienen este tipo de sociedades.
Entre las sociedades de personas tenemos: sociedad limitada, sociedad colectiva, sociedad en comandita simple, empresa unipersonal, cooperativas.
La responsabilidad de las diferentes sociedades difiere según el tipo de sociedad. En algunas, la responsabilidad de los socios se limita monto de sus aportes, y en otras, los socios responden con su patrimonio solidaria e ilimitadamente. En otras como en las sociedades en comandita, se puede presentar tanto la responsabilidad limitada como la ilimitada.
Por definición legal estipulada en el art. 353 del Código de Comercio, en las compañías de responsabilidad limitada los socios responderán hasta el monto de sus aportes. Sin embargo, en las sociedades de personas existe solidaridad tanto por los pasivos de obligaciones impositivas o tributarias en favor del estado, así como por las obligaciones sociales que se desprenden de las relaciones laborales.
Esto significa que los socios deben responder con su patrimonio por los impuestos que la sociedad le adeude al estado y por los salarios y prestaciones sociales de sus trabajadores, con excepción de las sociedades de responsabilidad limitadas, en cuyo caso su responsabilidad se limita al monto de sus aportes. Pero como la obligación es solidaria el socio se podría ver abocado a un embargo por la totalidad de la obligación, quedándole la facultad de repetir contra los demás socios atreves de un proceso ordinario para recuperar lo pagado en nombre de la sociedad.
En las sociedades por acciones no se presenta el fenómeno de la solidaridad y su responsabilidad se limita al monto de sus aportes.
Las normas que regulan la responsabilidad de los socios son las siguientes:
El artículo 794 del estatuto tributario:
“Responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos de la sociedad.
En todos los casos los socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados, responderán solidariamente por los impuestos, actualización e intereses de la persona jurídica o ente colectivo sin personería jurídica de la cual sean miembros, socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados, a prorrata de sus aportes o participaciones en las mismas y del tiempo durante el cual los hubieren poseído en el respectivo período gravable.
Lo dispuesto en este artículo no será aplicable a los miembros de los fondos de empleados, a los miembros de los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, a los suscriptores de los fondos de inversión y de los fondos mutuos de inversión, ni será aplicable a los accionistas de sociedades anónimas y asimiladas a anónimas
Parágrafo. En el caso de cooperativas, la responsabilidad solidaria establecida en el presente artículo, sólo es predicable de los cooperadores que se hayan desempeñado como administradores o gestores de los negocios o actividades de la respectiva entidad cooperativa.”
El artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo dispone:
"Son solidariamente responsables de todas las obligaciones que emanen del contrato de trabajo las sociedades de personas y sus miembros y éstos entre sí en relación con el objeto social y sólo hasta el límite de la responsabilidad de cada socio, y los condueños y comuneros de una misma empresa entre sí, mientras permanezcan en indivisión".
Por su parte, el inciso segundo del artículo 252 del Código de Comercio establece que "en las sociedades por cuotas o partes de interés las acciones que procedan contra los asociados, en razón de su responsabilidad por las operaciones sociales, se ejercitarán contra los liquidadores, como representantes de los asociados, tanto durante la liquidación como después de consumada la misma, pero dichos asociados también deberán ser citados al juicio respectivo".
La superintendencia de sociedades en concepto No. 220-35291 expuso:
“Por su parte, el inciso segundo del artículo 252 del Código de Comercio establece que "en las sociedades por cuotas o partes de interés las acciones que procedan contra los asociados, en razón de su responsabilidad por las operaciones sociales, se ejercitarán contra los liquidadores, como representantes de los asociados, tanto durante la liquidación como después de consumada la misma, pero dichos asociados también deberán ser citados al juicio respectivo".
De cara a la aplicación e interpretación de las referidas normas ha dicho la jurisprudencia laboral:
La disposición laboral comentada no distingue si la solidaridad prevista por ella tiene lugar únicamente durante la vigencia de la sociedad; en consecuencia no es viable entender que excluya su aplicación cuando la sociedad está disuelta, en liquidación o ya liquidada, siendo comprensible entender que dicha normatividad no se haya ocupado de distinguir una serie de situaciones que afectan a la sociedad, dado que esa materia está fuera de su campo.
Además, la institución jurídica de la solidaridad, para los fines del derecho laboral, tiene mayor justificación cuando la sociedad se encuentra liquidada y por tanto distribuidos los aportes que fueron hechos al momento de ser ella constituida o los efectuados durante la vida social de la compañía, puesto que la norma persigue proteger al trabajador de la pérdida de sus acreencias laborales, lo mismo que facilitar su cobro judicial, siendo evidente que en principio resulta más práctico demandar a un deudor solvente, dentro de los límites de responsabilidad previstos en ese precepto, que a varios que no tienen modo de responder por el crédito reclamado o respecto de los cuales se desconoce el patrimonio.
De esta suerte, resulta inaplicable en materia laboral o al menos de manera imperativa, el inciso segundo del artículo 252 del Código de Comercio que exige a los terceros acreedores de obligaciones derivadas de las operaciones sociales, de una sociedad en proceso de liquidación o ya liquidada, dirigir la acción contra el liquidador como representante de los socios, quienes además deben ser citados al juicio, pues ello equivaldría a desconocer la solidaridad prevista expresamente en el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo.
Tampoco es admisible entender…, que son aplicables armónicamente las disposiciones laboral y comercial aludidas, puesto que se desnaturalizaría la acción que se deriva de la solidaridad que permite al trabajador demandar a cualquiera de los socios pertenecientes a la compañía liquidada, si estuviese obligado a vincular a todos ellos en la demanda por el pago de sus acreencias laborales, en razón a que la solidaridad prevista en el ordenamiento laboral perdería su razón de ser.
Ante el conflicto de normas que se plantea entre el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo y 252 del Código de Comercio es claro que prevalece la norma laboral, que a más de ser sustantiva también tiene un contenido adjetivo que conforme ya se dijo ella faculta o da la acción al trabajador de perseguir a cualquiera de los socios comprometidos en la sociedad, vigente o disuelta, que le adeuda salarios o prestaciones laborales. Es aplicable entonces el principio normativo, contenido en el artículo 20 del Código Sustantivo del Trabajo según el cual en caso de conflicto de leyes del trabajo y cualesquiera otras, se prefieren aquellas. "Pero, lo antes anotado no se opone a que el trabajador si lo prefiere dirija su acción contra el liquidador en representación de todos los asociados, con la citación de ellos al respectivo proceso, en el caso de las sociedades liquidadas, atendiendo lo previsto en el artículo 252 del Código de Comercio, pues tratándose de obligaciones solidarias el acreedor naturalmente puede dirigir su acción contra todos los deudores".
