Para asombro de muchos, el presidente del Tribunal Supremo afirma en su entrevista con la revista Semana (19/09/07) que: "Quien llega al número de Uribe no es la corte sino investigadores del CTI". No olvidemos que la intercepción de comunicaciones, especialmente la escucha telefónica, requiere autorización judicial previa. Es evidente que la autoridad judicial tiene la responsabilidad primaria de tomar todas las medidas necesarias para asegurarse de que dicha injerencia o instrucción en la vida privada de los ciudadanos se practique con la cumplimentación de todo el conjunto de garantías que le otorga el ordenamiento constitucional y legal. Esa exigencia constitucional, de intervención y control efectivo, de proporcionalidad y diligencia debida, que se proyecta sobre otros derechos incluso sobre las intervenciones telefónicas, no es meramente de carácter legal, sino que procede de la Constitución, las leyes y los reglamentos.
¿Cuán verdadera es esta aserción?
Se le recuerda al presidente, que el Reglamento General de la Corporación prohíbe el descargo de la responsabilidad derivada del incumplimiento de la normativa relacionada con la ejecución de las órdenes oficiales (artículo 43.5). En particular, el Reglamento establece que cada uno de los funcionarios y empleados de la Corte Suprema de Justicia deben “Realizar personalmente y de manera correcta y eficaz las tareas que le sean confiadas, sin que en ningún caso quede exento de la responsabilidad que le incumbe por la que corresponda a sus subordinados y responder del uso de la autoridad otorgada o de la ejecución de las órdenes que pueda impartir” ( véase Acuerdo No. 1055 de 22 de noviembre de 2017, publicado en el Diario Oficial No. 50.427 del día viernes 24 de noviembre de 2017). El CTI deberá cumplir sin más trámite sus órdenes y no podrá calificar su fundamento, oportunidad, justicia o legalidad, salvo requerir la exhibición de la autorización judicial previa, en su caso.
Confiamos en que este no sea el caso, pues resulta moralmente reprobable y absolutamente inaceptable inclinar la balanza de la justicia en contra del más pequeño. Si se es responsable de un órgano, no se puede ir en contra del órgano que se representa. Y no se trata de retórica hueca. Con esto quiero decir que Usted es consciente de la responsabilidad que tiene al hablar o escribir en los medios sobre cuestiones que están relacionadas con el ejercicio de sus competencias judiciales y penales, teniendo en cuenta la especificidad de las normativas y de las situaciones a fin de no confundir al público sobre el carácter de sus saberes profesionales.
¿Quién tiene la responsabilidad primaria de ordenar o autorizar intervenciones telefónicas?
La confidencialidad de las comunicaciones está garantizada de conformidad con la constitución política y otros instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos, los cuales imponen límites estrictos al acceso intencionado autorizado a las comunicaciones y la prohibición de inmisiones medioambientales excesivas e injustificadas, pues toda persona tiene derecho a su vida privada y a la de su familia, a la inviolabilidad de su correspondencia y sus comunicaciones de todo tipo; al respeto de su honra y reputación; a conocer toda información que sobre ella hayan registrado las autoridades estatales, así como el derecho de saber por qué y con qué finalidad tiene esa información.
La facultad exorbitante de ordenar o autorizar intervenciones telefónicas o de otras formas de telecomunicaciones de las personas físicas en casos específicos y con fines limitados solo puede proceder a solicitud expresa y fundada de un órgano judicial. Existe un amplio acuerdo sobre el hecho de que las limitaciones de los derechos de privacidad en la que se acuerda la medida de intervención telefónica de los particulares señaladas antes solamente son admisibles bajo determinadas condiciones, principalmente, según los países, cuando el uso es conforme a los motivos que justifiquen la aplicación, junto a un control judicial del contenido y la determinación y precisión necesarias, incluida la limitación del ámbito de aplicación y de la duración del poder o del procedimiento de que se trate. Dichas medidas deberán ser necesarias en una sociedad democrática y rigurosamente proporcionales al fin que se pretende alcanzar y deben estar sujetas, además, a salvaguardias adecuadas, ha de tener como inexcusable base la concurrencia de sólidos indicios, cuya comprobación ha de convertirse en el objetivo de la injerencia, el derecho de las personas a la intimidad, la protección de las personas en lo que respecta al tratamiento de datos personales, el derecho al respeto de las garantías procesales, la aplicación del Derecho penal y el derecho a un proceso justo.
La autoridad judicial competente deberá hacer constar que ha valorado los antecedentes y los datos relativos a los abonados o usuarios sobre una información plena y exacta facilitada por el proveedor de servicios, incluida la información policial o de los órganos competentes encargados de la investigación penal (por ejemplo, con respecto a la identificación de la línea de origen y de la línea conectada del abonado o usuario individual o de la persona afectada o cualquier dato relativo a nombres, números o direcciones y la localización del equipo terminal) y que la intervención se justifica en su criterio, indicando la duración por la que solicita la medida, así como las personas que tendrán acceso a las comunicaciones (orden judicial), acreditándose la concurrencia de poder suficiente en sus otorgantes y asegurando la disponibilidad, autenticidad, integridad y confidencialidad de los datos almacenados o transmitidos para efectos probatorios en los procesamientos judiciales, y deberán seguirse rigurosamente los procedimientos nacionales establecidos.
Se ha de concluir, por consiguiente, que la Sala de Casación Penal es la autoridad competente que debe efectuar una apreciación global de varios de los elementos en la que se acuerda la medida de intervención telefónica de los particulares que nuestro sistema constitucional garantiza a cualquier ciudadano y son derechos inviolables, a saber, el juicio de necesidad, especialidad, proporcionalidad, determinación y precisión necesarias. “De ahí la importancia de que el control casacional de la regularidad de esas escuchas no pueda limitarse a un examen puramente formal, de sabor burocrático, respecto de cuestiones que actúan como verdaderos presupuestos de legitimidad de la validez de aquella medida”.
En el caso específico del expresidente Uribe, está claro que invocar el hecho de haber cometido un error como excusa para justificar la intervención telefónica practicada en la fase de investigación como se infiere claramente de la vaguedad del motivo “La interceptación del abonado celular obedeció a un hallazgo imprevisto e inevitable en la única instancia 51699", adolece de lagunas y es extemporánea y, en lugar de ofrecer una certeza operativa general y una protección jurídica uniforme del investigado, deja amplios márgenes de infundada discrecionalidad y de indeterminación en aspectos esenciales, debido tanto a su débil fundamentación como a las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención - la concurrencia de sólidos indicios sobre las personas que recaigan los indicios y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo – así como de un examen minucioso y singularizado, atendiendo a las garantías de certeza y seguridad jurídica.
Ahora bien, ¿qué grado de responsabilidad recaerá en ellos?
En primer lugar, si la CIT ejecutó supuestas interceptaciones telefónicas sin autorización judicial estas son ilegales y no utilizables y los funcionarios responden penalmente. Utilizar dichas pruebas en un proceso penal contra quien fue víctima de la vulneración del derecho fundamental ha de estimarse, en principio, contrario a su derecho a un proceso justo y, por tanto, es inaceptable. La violación intencional requiere, o bien tener conocimiento de que se trata de una violación o de la posibilidad de una violación, y asentir a ello.
En segundo lugar, si la CIT aun disponiendo de autorización se ha extralimitado en sus funciones y competencias responden de sus actos tanto la Sala como la CIT, al tratarse de procedimientos ilegales, se corre el riesgo de que las pruebas se consideren ilegales y, por lo tanto, inadmisibles. La CIT no tiene poder para controlar las decisiones de la Sala de Casación Penal, y, por lo tanto, debe considerarse una entidad separada en lo que concierne la responsabilidad de las autoridades superiores. Sin embargo, la violación intencional o por negligencia de este deber conduce a acusaciones penales y daños contra los derechos. En este caso, si la autoridad delegante (la Sala) da una orden motivada por escrito al órgano delegado de ejecutar (la CTI) la decisión anteriormente mencionada, este deberá ejecutarla y quedará exento de toda responsabilidad; la CIT deberá ejecutar la instrucción, salvo si la misma es contraria a las leyes penales o a las normas de seguridad aplicables. En ningún caso esta designación supone una delegación de la responsabilidad que corresponde al responsable de la resolución. Esto no significa que la Corte quede exento de cualquier responsabilidad solo porque no verificó que el número telefónico le permitiría cumplir con los requisitos legales, pues dentro de la órbita de su competencia, habría debido darse cuenta del error cometido utilizando una regular diligencia o actuara con la diligencia debida y normal manteniendo el compromiso de cumplir las obligaciones que les impone la ley y previstos por el citado Reglamento para garantizar que la evaluación tenga lugar con la máxima celeridad y eficiencia a fin de evitar injerencias arbitrarias o ilegales en la intimidad personal y comunicación privada.
En tercer lugar, si la resolución judicial que acordó la intervención careció de fundamentación suficiente y atendidas las concretas circunstancias del caso no supera el adecuado juicio de proporcionalidad que resulta constitucionalmente exigible para proceder a la limitación de un derecho fundamental responde directamente la Sala (Órgano de Vigilancia) y las "pruebas" obtenidas no son admisibles ante los tribunales y no podrán servir de fundamento para una sentencia. La resolución así adoptada incurre, por tanto, en un doble defecto: no solo carece de la necesaria fundamentación (ello constituye un obstáculo insalvable para que operen directamente como prueba las escuchas), sino que pone de relieve la ausencia de control judicial en la ejecución de la medida, circunstancia ésta última, que lesiona por sí misma el art. 15.3 de la Constitución: requisitos para legitimar una medida que cercena de forma sustancial un derecho fundamental. Por tanto, el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho cuando es preciso para garantizar su corrección, proporcionalidad y seguridad jurídica.
La Sala Especial de Instrucción
Es sabido y está ampliamente demostrado que toda resolución que limite o restrinja el ejercicio de un derecho fundamental ha de estar debidamente fundamentada, junto con la estricta observancia del control judicial efectivo en el desarrollo de la medida. El secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos (TEDH, Caso Klass, núm. 51), o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional. “Entender la Constitución de otro modo supondría dejar el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de todos los ciudadanos al arbitrio de los poderes públicos” (Sentencia nº 49/1999 de Tribunal Constitucional, Pleno, 5 de Abril de 1999).
Con todo, y resumiendo, ahora toca a la nueva Sala Especial de Instrucción proceder a determinar la legalidad, regularidad y admisibilidad de las escuchas telefónicas, prestando especialmente atención al derecho a la intimidad y a un proceso con todas las garantías. Dicho de otro modo, verificar la ilicitud o licitud de esos actos sobre la alegada violación al derecho al secreto de las comunicaciones. Se deben distinguir claramente las responsabilidades de las diferentes partes intervinientes, también para facilitar la supervisión por parte de las autoridades competentes y el control judicial en diferentes contextos. La revisión deberá valorar asimismo si las actuaciones sumariales de la intervención telefónica han respetado las garantías precisas de control judicial y respeto al derecho de defensa que hubieran permitido convertir tal acto de investigación sumarial en prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia, mediante su reproducción en el acto del juicio oral.
Conclusiones
En nuestro reciente artículo publicado en esta prestigiosa revista, titulado "Los magistrados del supremo han incurrido en un error manifiesto de apreciación en el ejercicio de su jurisdicción", se pone de relieve la supuesta ilicitud constitucional de las escuchas interceptadas contra el expresidente Uribe. De todo ello se desprende que para restablecer al expresidente y senador Uribe en su derecho al secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías, cuya vulneración hemos afirmado, han de anularse las resoluciones de la Corte Suprema por las que se intervinieron sus comunicaciones telefónicas y han de anularse, asimismo, los cargos a causa de las investigaciones en su contra, recaída en sumario, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a la formación de la pretensión acusatoria y de la proposición de prueba, para que, excluidas las cintas y sus transcripciones, si con las restantes pruebas se mantuviera la acusación, pueda la nueva Sala Especial de Instrucción proceder a determinar su ilicitud o licitud y, en su caso, a valorarlas en el sentido que estime oportuno. Muchas gracias.
