La evolución de la rama judicial desde 1886 hasta 1985 fue pausada, e incluso demasiado lenta en relación con la velocidad de cambio que experimentó la sociedad colombiana en la última mitad del siglo veinte, cuando pasó de ser país rural a urbano, y aumentó en forma notable la tasa de alfabetismo y la expectativa de vida. Uno de los cambios más importantes fue la articulación al mundo, en parte acelerada por la penetración del narcotráfico, que incluso impulsó y auspició la toma del Palacio de Justicia por el M-19 y el sacrificio de la Corte Suprema, episodio sombrío de costo incalculable, del cual los líderes supérstites del Movimiento, como Antonio Navarro Wolff y Everth Bustamante, aducen no haber tenido conocimento. Hubo que recomponer la Corte Suprema y rehacer los procesos en curso, la calidad de gestión judicial sufrió la pérdida de algunos de los más notables juristas del momento, y hubo pérdida de confianza de la comunidad en la rama, que no se ha recuperado.
El perfil formalista de los pronunciamientos sobre derechos individuales y garantías sociales solo entró en crisis en 1991, en la Asamblea Nacional Constituyente. Desde entonces el respeto por derechos esenciales se ha afianzado en la conducta cotidiana prevalente, así haya algún rechazo, y Colombia ha iniciado el tránsito hacia la construcción del Estado Social de Derecho. El propósito, sin embargo, podría volverse inalcanzable, por razones relacionadas con toda la institucionalidad pública. Es doloroso que la justicia sea parte del problema y no sea parte de la solución.
Los procesos tardan mucho y los fallos de primera y segunda instancia suelen ser de deficiente calidad desde la perspectiva de la técnica jurídica. Las estadísticas no son muy propicias: según la Corporación Excelencia en la Justicia, la productividad no aumentó entre 2010 y el primer semestre de 2014, última fecha para la cual hay información, si se omite la consideración de los procesos civiles, gran proporción de los cuales se adelanta en instancias arbitrales que el Estado mismo auspicia a través de la Superintendencia de Sociedades para aliviar la carga en los juzgados, y cuyos plazos se cumplen con regularidad. No sobra observar que en 2003 se establecieron los juzgados de descongestión, pero el saldo de procesos atrasados en trece años solo se ha reducido de alrededor de 2.4 millones a 1.8 millones hoy.
Corresponde a la justicia establecer si los hechos coinciden con los supuestos de las normas. En la democracia es importante la separación entre quienes hacen las leyes e impulsan su cumplimiento, y quienes juzgan los hechos a la luz de las normas. Con verdaderos partidos políticos, comprometidos con propuestas adecuadas para enfrentar los grandes retos del país y del mundo, y cuyos miembros activos en la gestión pública tuvieran responsabilidad por sus actuaciones, los errores de buena fe en la construcción del marco normativo y la gestión se pagarían en las urnas. En contraste, las equivocaciones en pronunciamientos judiciales significan perjuicio inmerecido para alguien por cuenta de lo público, por lo cual son inexcusables. Los jueces enfrentan una tarea compleja: deben confrontar los hechos con la norma; no les corresponde calificar la conveniencia de la norma, sino su vigencia y cómo aplicarla. Deben establecer si las normas de inferior jerarquía cumplen con las normas de mayor jerarquía, de manera que la las leyes sean coherentes con la Constitución, y los actos administrativos con unas y otra. Además deben verificar que las reformas a la Constitución no limiten en forma indebida los derechos esenciales que ella consagra. Aunque es imposible pronunciarse sobre cualquier asunto sin algún prejuicio, es importante que los juzgados de diverso orden desarrollen su tarea con mesura y procuren evitar que sesgos ideológicos los lleven a cometer injusticias. Por ello los jueces deben tener acceso seguro y fácil a la información pertinente sobre jurisprudencia de las altas cortes para cada caso, de manera que los pronunciamientos previos de última instancia iluminen el proceso judicial, sin que ello impida la apertura del espacio necesario para cambiar la jurisprudencia si se ha argumentado de manera persuasiva en esa dirección desde la primera instancia.
El punto de partida para evaluar los procesos de formación y operación de los órganos y oficinas de la rama sería la designación de los magistrados y jueces, tema que es fuente de motivos serios de preocupación. El mecanismo para la formación de la Corte Constitucional es inadecuado, porque la designación le corresponde al Senado, que es un ente político, con base en terna nombrada por el Gobierno, la Corte Suprema y el Consejo de Estado. Como la jurisprudencia de la Corte Constitucional obliga a las demás cortes, no conviene que instancias subordinadas en lo sustantivo participen en la selección. El procedimiento también incluye al gobernante de turno, lo cual crea contexto apropiado para reciprocidades manifiestas en pronunciamientos. Preocupa el papel determinante del Senado porque, como se ha señalado, los partidos políticos no tienen capacidad vinculante verdadera, dado que la financiación de campañas políticas es tarea de cada aspirante.
Para la formación de la Corte Suprema, instancia subordinada a la Corte Constitucional en materia jurisprudencial, se ha conservado la cooptación, al igual que para el Consejo de Estado, ente independiente del resto de la justicia, que se encarga de los pronunciamientos en derecho administrativo. En ambos casos la postulación está a cargo del Consejo Superior de la Judicatura, otro ente plural encargado en términos generales de administrar la gestión de la rama judicial, lo cual incluye el régimen disciplinario con funciones administrativas, que concentra gran poder sin autoridad formal ni moral para incidir en lo sustantivo, y sin verdadera responsabilidad. Para los demás cargos de la rama jurisdiccional se basa en listas de candidatos elaboradas por el Consejo mismo. Así, las cortes no tienen parte efectiva en la valoración de las posibles desviaciones de conducta de las instancias inferiores. El Consejo Superior tiene una sala administrativa, cuyos seis miembros son elegidos por la Corte Constitucional (1), la Corte Suprema (2) y el Consejo de Estado (3), y una sala disciplinaria, cuyos miembros son elegidos por el Congreso en pleno, de ternas presentadas por el Gobierno. El Consejo Nacional Electoral, por su parte, debe reflejar la composición política del Congreso.
Son, pues, evidentes la incongruencia de conceptos y el riesgo de conflicto de intereses en los procesos de formación de las altas cortes, a quienes corresponde juzgar en la máxima instancia. El resultado no es satisfactorio, como han expresado diversas personalidades que han estudiado el asunto. Tampoco son apropiados los períodos de cinco años, cuando lo ideal para las altas cortes es el servicio vitalicio, de manera que no haya motivación de consolidación de imagen para el ejercicio profesional ulterior como elemento en consideración, así sea inconsciente, en los pronunciamientos.
Se ha cultivado la apreciación de que la independencia de la rama jurisdiccional debe ser absoluta, por lo cual se han diseñado mecanismos para la gestión que tampoco producirían los resultados deseados. Incluso se adelantó una reforma constitucional, declarada inexequible por la Corte Constitucional, para suprimir el Consejo Superior de la Judicatura, y reemplazarlo por dos entes independientes. En el fondo, el proyecto fallido persiste en el error del esquema actual. La total independencia es imposible, pues en la cadena de valor del proceso judicial es inevitable, y en muchos casos es deseable, la intervención de la administración pública. Por el contrario, se deberían convenir estándares de servicio entre la administración y la rama, con base en la información disponible sobre tecnología y experiencias en otros países, para lograr los mejores resultados, sin sacrificar la independencia, cuya esencia está en centrar la atención del proceso judicial en la identificación de la norma relevante para evaluar los hechos, y juzgar. Los jueces necesitan ayuda para adelantar procesos ordenados de recolección de datos relevantes. Así, en el caso de los procesos penales, es preciso el respaldo de diversas entidades como la Policía Nacional, la Fiscalía y el gobierno mismo, que deben tener medios técnicos apropiados para ayudar a establecer cuáles son los hechos verdaderos. En materia civil y comercial es importante el acceso a la información de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, el Registro Nacional de Valores, la Registraduría del Estado Civil y demás fuentes valiosas. El uso de tecnología de información y comunicaciones de la rama administrativa aconseja el trabajo concertado para aprovechar las oportunidades que de ella se desprenden. En general, es aconsejable involucrar al gobierno en la epopeya cibernética de la justicia para aumentar la productividad y calidad de manera ordenada. Además es imperativo establecer procesos de educación permanente a todos los funcionarios de la rama para asegurar su vigencia.
El gobierno, por su parte, ha dado mal ejemplo en el cumplimiento de normas superiores, sin que la comunidad nacional exprese siquiera sorpresa. Así, se archivó Acto Legislativo aprobado en debida forma por el Congreso, con sujeción a todos los trámites a los cuales está sujeta cualquier modificación a la Constitución, porque se concluyó que era inconveniente cuando todo había pasado. El Presidente del Senado, Simón Gaviria, hoy Director del Departamento Nacional de Planeación, se limitó a confesar que no había leído lo que firmó. Por su parte, funcionarios de las más altas instancias judiciales legitiman conductas cuestionadas con el argumento de que sus colegas tienen conductas similares; así ocurrió en el caso de Jorge Pretelt, quien era el Presidente de la Corte Constitucional; además sorprende que sus colegas guardaron discreto silencio cuando el señor Pretelt hizo las declaraciones del caso.
Así las cosas, la justicia no construye confianza en la comunidad, a tal punto que el derecho comercial, en general, opera con base en cláusulas compromisorias, de manera que las diferencias entre particulares se dirimen a través de tribunales de arbitramento. Es sistema arbitral tiene problemas de sesgo de los árbitros, con inclinación natural a coincidir con la institucionalidad de mayor tamaño y autoridad en cada asunto, y cuyos representantes tienen oportunidad de participar en la designación de árbitros en futuros arbitramentos. Tampoco es aceptable la práctica, respaldada de manera expresa en la Constitución, del ejercicio de autoridad cuasi judicial por funcionarios de la administración pública. Ellos son de libre nombramiento y remoción por la autoridad administrativa, y atienden, por definición, propósitos políticos.
Conviene, pues, revisar el ordenamiento de la administración de justicia en Colombia y hacer los cambios necesarios para el país de hoy. Urge su recomposición integral, con preservación de los elementos buenos que sin duda hay, para que la administración de justicia sea motivo de orgullo nacional y fuente de confianza en las instituciones públicas del país. Es preciso revisar la operación de la rama de principio a fin, para que ella acompañe a los habitantes de Colombia en la tarea de construir un país a la altura de los retos de supervivencia de especie y equidad, propósitos centrales del siglo veintiuno. Corresponde a las altas cortes y al gobierno dialogar de manera constructiva sobre la crisis de la justicia, y buscar para abordar la tarea las opiniones de las mentes más preclaras de la Patria.
