13 claves para entender el comunicado 69 entre el Gobierno y las FARC

Los avances en los puntos de discusión de la Mesa de Conversaciones de La Habana, además de los gestos de desescalamiento, como el cese unilateral al fuego que mantienen las FARC-EP desde el 20 de julio de 2015, la suspensión de bombardeos a campamentos guerrilleros por parte del Gobierno o actos tendientes a la reconciliación como las disculpas públicas a la población de Bojayá, entre muchos otros, dejan pocas dudas acerca la inminencia de la firma de un acuerdo final.

El Comunicado Conjunto #69 del 12 de mayo pasado es quizá uno de los anuncios más relevantes que se han dado en el marco del proceso de conversaciones. Sin embargo, son más las dudas que las claridades que surgen de su lectura, pues abundan en él tecnicismos jurídicos y procedimientos, difícilmente comprensibles para un ciudadano que simplemente quiera acercarse a los acuerdos y carezca de conocimientos específicos sobre tales temas.

Por ello, el presente artículo busca aportar algunas herramientas para una lectura rigurosa y enriquecedora del Comunicado. Es decir, no pretende explicar lo acordado, sino dar unas pistas para que el lector o lectora pueda interpretar el contenido del mismo.

1. ¿Qué fue lo que se acordó?

Lo que se acordó y contiene el Comunicado Conjunto #69 es un conjunto de herramientas para el blindaje jurídico al Acuerdo Final que permita que este se inserte al ordenamiento normativo colombiano y que cuente con las herramientas jurídicas adecuadas para su desarrollo legal. Es decir, no está acá contenido ni plasmado un acuerdo sobre el mecanismo de refrendación ciudadana¸ o sea sobre el blindaje político que seguramente también tendrá el Acuerdo, pero que se dará a conocer en otro momento.

2. Pero primero, hay que aclarar algunos conceptos…

Hay siete conceptos que se enuncian en el Comunicado y que deben conocerse, para poder comprender gran parte de lo que pactado: acto legislativo, bloque de constitucionalidad, bloque de constitucionalidad en sentido estricto, control de constitucionalidad, artículo transitorio, Acuerdo Especial del artículo 3 común y Declaración Unilateral. Veamos:

• Acto legislativo: Es el nombre que se le da al instrumento que permite realizar reformas a la Constitución Política de Colombia a partir de un procedimiento llevado a cabo por el Congreso de la República
• Bloque de Constitucionalidad: Según la Corte Constitucional, en Sentencia C-067 de 2003 es el conjunto de normas y principios “que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos  principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional.”.
• Bloque de Constitucionalidad en sentido estricto: Son normas que no solo son tomadas como criterio de interpretación para el control constitucional, sino que integran la propia Constitución y tienen su misma fuerza vinculante, a diferencia del bloque de constitucionalidad en sentido amplio que son normas externas a la Constitución, pero que son tomadas como parámetro de interpretación para el control de constitucionalidad.
• Control de constitucionalidad: Según el profesor Manuel Quinche se trata del “conjunto de mecanismos implementados a efectos de lograr la defensa de la Constitución”(Quinche, 2008, pág. 512). En Colombia, esto se concreta en que tanto la ciudadanía como las instituciones del Estado tienen la posibilidad de ejercer dicha defensa, es decir, de evitar que cualquier norma o situación jurídica contraríe algún principio o regla constitucional. La ciudadanía puede hacerlo a través de acciones públicas, el ejecutivo en los casos en que objeta leyes aprobadas por el Congreso de la República sustentando razones de inconstitucionalidad, el legislativo lo debe hacer en el proceso de elaboración de las leyes y, finalmente, el poder judicial a través de la Corte Constitucional (de forma principal) y del Consejo de Estado (en casos específicos), aunque también por medio de cualquier autoridad judicial del país que conozca de alguna acción constitucional. (Quinche, 2008, pág. 515).
• Artículo transitorio: es un artículo que se incorpora en una norma con un período finito. Es decir, se consagra expresamente una fecha o momento en el que dicho artículo desaparece automáticamente del ordenamiento jurídico, en este caso, del texto constitucional.
• Acuerdo Especial: Los acuerdos especiales de los que habla el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, son un compromiso mutuo, mediante el cual los cuales las partes en un conflicto no internacional se obligan a respetar el Derecho Internacional Humanitario.
• Declaración Unilateral: Es un compromiso adquirido por una de las partes en conflicto a acogerse a las normas de Derecho Internacional Humanitario, la cual además sirve de base para actividades de seguimiento.

3. Ahora sí, ¿Por dónde arrancar?

El Gobierno radicó ante el Congreso el 15 de septiembre del año pasado un proyecto de acto legislativo (el Acto Legislativo nº 04/2015 Senado, 157/2015 Cámara) "por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos para los desarrollos normativos necesarios para facilitar y asegurar la implementación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”, que entre otros, incorpora un artículo transitorio a la Constitución, en el cual pone “en marcha el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz por un período de 6 (seis) meses”, faculta al presidente por 90 días para proferir decretos con fuerza de ley para facilitar y asegurar la implementación del Acuerdo Final y señala que el Gobierno Nacional debe incluir por los próximos 20 (veinte) años en el Plan Plurianual de inversiones del PND un componente específico para la paz.

4. Bueno, ¿entonces cómo se va a incorporar el Acuerdo Final al ordenamiento jurídico colombiano?

En el Comunicado Público se señala que le corresponde al Gobierno introducir antes del 18 de mayo a dicho proyecto de Acto Legislativo, otro artículo transitorio, el cual debe señalar que el Acuerdo Final se configurará como un Acuerdo Especial de los que habla el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949.

En el mismo artículo transitorio, se señalará que dicho acuerdo entrará a hacer parte del bloque de constitucionalidad, durante el período de implementación del mismo y como referente para la interpretación, el desarrollo y la validez de las normas que lo desarrollen.

5. ¿Y cuál es el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra?

Primero, debe quedar claro que “Los Convenios de Ginebra y sus protocolos adicionales son la piedra angular del derecho internacional humanitario, es decir el conjunto de normas jurídicas que regulan las formas en que se pueden librar los conflictos armados y que intentan limitar los efectos de éstos.” (Comité Internacional de la Cruz Roja, 2010).

El artículo 3 común, que trata de conflictos no internacionales, señala unas obligaciones mínimas para las partes que suscriben dichos Convenios, planteando en su numeral 2 que “las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio.” ¿De cuál convenio? De todo el de Ginebra. Es decir, los llamados acuerdos especiales lo que buscan es implementar las normas de Derecho Internacional Humanitario en un escenario específico de conflicto no internacional, como más arriba lo veíamos.

6. Pero ¿Por qué se utiliza la figura del tal acuerdo especial?

Debe saberse, en primer lugar, que el Derecho Internacional Humanitario fue inicialmente pensado para los conflictos internacionales y bajo esa perspectiva se construyeron los Convenios de Ginebra de 1949. Posteriormente, se evidenció la importancia de extender las disposiciones del DIH a los conflictos no internacionales, aunque la adecuación normativa no ha sido plenamente desarrollada.

Por ello, el artículo 3 común a los cuatro convenios de Ginebra, plasma unas reglas mínimas que deben aplicarse en los conflictos no internacionales, pero incorpora la figura de los acuerdos especiales para que las partes se permitan decidir aplicar las reglas del DIH en el marco de su confrontación.

La duda que algunos expertos han planteado frente a este tema gira en torno a la manera en la cual un acuerdo especial, que como vemos trae reglas para regular el conflicto (es la esencia del DIH), resulta en este caso es siendo el marco para la finalización del mismo.

7. ¿Cómo se va a aprobar el acuerdo especial?

Señala el comunicado que el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz (del que ya hablamos en el numeral 3º) incluirá un “procedimiento de ley aprobatoria del Acuerdo Especial”, el cual deberá ser presentado al Congreso por el Presidente de la República el Congreso de la República una vez sea firmado y el Acuerdo Final, para ser discutido allí mediante el procedimiento bajo el que se aprueban la mayoría de leyes en Colombia, aunque con la particularidad de que el contenido de dicho acuerdo no podrá ser modificado por el Congreso, tan solo aprobarse o rechazarse. Para ser aprobado, deberá ser votado positivamente por dos tercios de los asistentes o los miembros en cada una de sus etapas, lo que se denomina una mayoría calificada.

8. ¿Y qué más dicen sobre el proyecto de Acto legislativo nº 04/2015 Senado, 157/2015 Cámara?

Señalan aquí que la aprobación de normas para implementar el acuerdo final se hará mediante el Procedimiento Legislativo Especial contenido en el proyecto de Acto Legislativo nº 04/2015 Senado, 157/2015 Cámara. Pero lo interesante aquí, es que señala que la implementación se hará mediante leyes y también por actos legislativos, es decir, reconoce que en algún momento puede ser necesario realizar algún tipo de reforma a la Constitución para llevarla a cabo. Claro, ello ya se reconocía desde el proyecto original presentado por el Gobierno. Pero no deja de ser altamente relevante.

9. ¿Y quién controla todo eso? ¿Van a cambiar la Constitución así como así?

Es claro que aun cuando el comunicado conjunto y el proyecto de acto legislativo al que nos hemos referido, dejan abierta la puerta a que puedan realizarse reformas constitucionales en el curso de la implementación, no obstante dichos desarrollos no podrán desbordar la esencia de la Constitución del 91, ni saltarse sus reglas de procedimiento. Por ello, queda en claro que le corresponde a la Corte Constitucional, realizar control único (lo hará por una sola vez) y automático (en todos los casos, apenas el Congreso promulgue cada norma), para evitar que se vulnere o contradiga el texto constitucional.

Por el contrario, las leyes no pueden modificar la Constitución. Por tanto, al tratarse de estas, la Corte para ejercer el control constitucional revisa tanto que el procedimiento no se haya saltado el previsto en la Carta política o, en este caso, el Procedimiento Legislativo Especial, ni que contraríe en cualquier sentido o medida alguna norma sustancial de la Constitución.

Es decir, de ninguna manera se cambia la Constitución “así como así”. La Corte Constitucional  está en la obligación de estudiar absolutamente todas las normas de las que hemos hablando, tanto el Acuerdo Final, como las leyes que se aprueben mediante el procedimiento legislativo especial.

10. Pero en el numeral segundo se sigue tocando el proyecto de Acto Legislativo nº 04/2015 Senado, 157/2015 Cámara

En el numeral segundo del comunicado, se plantea añadir al artículo 1  del proyecto de Acto Legislativo la palabra “único”, para señalar que el control de constitucionalidad que se hace sobre los Actos Legislativos que se surtan por el Procedimiento Legislativo Especial no solo tendrán control automático (como plantea el texto presentado por el Gobierno al Congreso), sino además único de constitucionalidad.

Vale aclarar, los actos legislativos, por supuesto modifican la Constitución, pero no por ello pueden sustituirla o alterar su esencia, ni tampoco saltarse los procedimientos establecidos en ella para realizar el trámite de la modificación.

Como señalábamos en el punto anterior, el control automático es el que hace la Corte Constitucional a una norma sin que esta sea demandada por ningún ciudadano. Es decir, una vez la norma es promulgada, la Corte está en la obligación de estudiar su contenido y el procedimiento mediante el cual esta se elaboró para determinar su constitucionalidad o inconstitucionalidad.

El control único, por su parte, resulta ser una categoría bastante novedosa, que no se encuentra consagrada en el derecho colombiano, pero que en este caso entra a reforzar la idea del control de constitucionalidad hecho por la Corte para señalar que dicho estudio se hará por una sola vez y solo por esta institución.

11. ¿Por qué el numeral tercero plantea que se suprima del proyecto de Acto Legislativo la proposición aditiva “artículo transitorio. Jurisdicción Especial para la paz” y el numeral cuarto vuelve a enunciarla?

En la propuesta de acto legislativo presentado por el Gobierno al Congreso, se incorporó una proposición que incluía un artículo transitorio sobre la Jurisdicción Especial para la Paz, que se ha comprometió a retirar antes del 18 de mayo.

En lo planteado por el Gobierno, la Jurisdicción se incorporaba al ordenamiento jurídico mediante el acto legislativo en discusión en el Congreso. Lo planteado en el numeral cuarto es que al aprobarse en el Congreso el Acuerdo Final (ahora Acuerdo Especial), se debe impulsar un acto legislativo para incorporar totalmente a la Constitución el Acuerdo Final en un artículo transitorio, que debe contener expresamente el Acuerdo de la Jurisdicción Especial para la Paz firmado el 15 de diciembre de 2015 por las dos partes.

Todo lo anterior quiere decir, que el Congreso es quien aprueba el acuerdo final, mediante el procedimiento legislativo especial del que hablamos en el numeral 3º. Luego de ello, este se incorpora a la Constitución de manera transitoria, conteniendo además la Jurisdicción Especial para la Paz, a través de un acto legislativo surtido también mediante el procedimiento legislativo especial. Es decir, el Acuerdo Final y la Jurisdicción Especial para la paz se incorporan integralmente a la Constitución Política de forma transitoria, por disposición del Congreso y con la aprobación de la Corte Constitucional, como vimos en los numerales 9º y 10º.

12. Y dos elementos claves ene l plano internacional

Por una parte, el Acuerdo Final (que ya sería Acuerdo Especial), se depositaría ante el Consejo Federal Suizo, que es donde se depositan las Convenciones de Ginebra. Además,  señalan que el Estado colombiano debe hacer una declaración presidencial con forma de declaración unilateral ante el Secretario General de Naciones Unidas a partir de la Resolución para la Misión  Especial de Monitoreo y Verificación del Acuerdo sobre el Cese al Fuego y de Hostilidades Bilateral y Definitivo y la Dejación de las Armas, entre el Gobierno de Colombia y la guerrilla de las Farc, buscando que el Acuerdo Final, sea un anexo de la señalada resolución del Consejo de Seguridad.

Esto no es menor en términos del blindaje internacional, pues además de ser un espaldarazo grande al Acuerdo Final por parte del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, y en general por la comunidad internacional, también permitiría eventualmente evitar que lo planteado tanto en el Acuerdo Final (para entonces ya Acuerdo Especial) y en la declaración unilateral sea desconocido o incumplido.

13. Y para cerrar…

Aun cuando era claro que el propósito del artículo era simplemente proponer algunos elementos para facilitar su lectura y comprensión, me es permitido anotar algunas conclusiones sobre el aspecto político de este acuerdo y su trascendencia en el momento actual, sobre lo cual vale decir.

1. a) Del acuerdo se desprenden compromisos para las tres ramas del poder público, en especial al Congreso y a la Corte Constitucional, a quienes les corresponde velar porque el proceso de implementación no vaya en menoscabo de la institucionalidad, pero tampoco de lo acordado por las partes.
2. b) No obstante, la composición del Congreso de la República permite pensar que el proceso de implementación puede ser bastante lento y complejo. De allí pueden faltar aspectos por aclararse, como la eventual presencia de las FARC-EP en tal escenario o el momento desde el cual empezaría el proceso de implementación, pues faltan aún dos años para elecciones legislativas.
3. c) Este es quizá el acuerdo más importante que se haya conocido, por cuanto permite pensar en la concreción del acuerdo ya no solamente en términos políticos, sino con una trascendencia jurídica que denota la posibilidad real de que este se materialice.
4. d) La discusión más importante que queda sin cerrarse es, evidentemente, la del mecanismo de refrendación. El Gobierno ha insistido en la propuesta del plebiscito para la paz, en tanto el cuestionamiento más grande que han hecho diversos sectores de la opinión pública pasa precisamente por la falta de claridades y de acuerdo en este punto, advirtiendo un aspecto negativo frente a la posibilidad de que no haya refrendación ciudadana de lo acordado.
5. e) Sean cuales sean los escenarios y los debates que en adelante se abran, sin duda estamos en un momento clave para el proceso de paz, que requiere rodear los diálogos, difundir los acuerdos y construir las mayorías necesarias para la finalización de la guerra, independientemente de cuáles sean los mecanismos jurídicos o políticos que nos conduzcan a ello.

@FernandoVeLugo

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